Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Nicht jede Diskriminierung einer behinderten Person (aus welchem Grund auch immer) stellt eine nach § 7b Abs. 1 BEinstG verbotene Diskriminierung auf Grund dieser Behinderung dar.Nicht jede Diskriminierung einer behinderten Person (aus welchem Grund auch immer) stellt eine nach Paragraph 7 b, Absatz eins, BEinstG verbotene Diskriminierung auf Grund dieser Behinderung dar.

Die Beweislastregel des § 7p BEinstG spielt in einem vom Prinzip der amtswegigen Wahrheitsforschung beherrschten Verwaltungsverfahren gemäß § 7l BEinstG keine Rolle, ist die erstgenannte Bestimmung doch nur für die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem zitierten Gesetz vor Gericht anzuwenden.Die Beweislastregel des Paragraph 7 p, BEinstG spielt in einem vom Prinzip der amtswegigen Wahrheitsforschung beherrschten Verwaltungsverfahren gemäß Paragraph 7 l, BEinstG keine Rolle, ist die erstgenannte Bestimmung doch nur für die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem zitierten Gesetz vor Gericht anzuwenden.

Beruft sich ein behinderter Beamter auf eine gemäß § 7b Abs. 1 BEinstG verbotene Diskriminierung seitens seines Dienstgebers durch konkret umschriebene Maßnahmen bzw. Unterlassungen, so gilt Folgendes: Die zuständige Dienstbehörde hat zur Entkräftung des Vorwurfes einer Diskriminierung des Beamten grundsätzlich jene sachlichen Gründe darzulegen, welche sie zu der vom Beamten kritisierten Maßnahme bzw. Unterlassung veranlasst haben. Ein allgemeiner Hinweis, wonach es vorkommen könne, dass nicht jede gewünschte Fortbildungsveranstaltung umgehend besucht werden dürfe, reicht zur Dartuung sachlicher Gründe für die Versagung nicht aus. Nichts anderes gilt für die Behauptung der belBeh, wonach die Nichtteilnahme letztendlich der "persönlichen Sphäre" des Beamten zuzuordnen gewesen sei.Beruft sich ein behinderter Beamter auf eine gemäß Paragraph 7 b, Absatz eins, BEinstG verbotene Diskriminierung seitens seines Dienstgebers durch konkret umschriebene Maßnahmen bzw. Unterlassungen, so gilt Folgendes: Die zuständige Dienstbehörde hat zur Entkräftung des Vorwurfes einer Diskriminierung des Beamten grundsätzlich jene sachlichen Gründe darzulegen, welche sie zu der vom Beamten kritisierten Maßnahme bzw. Unterlassung veranlasst haben. Ein allgemeiner Hinweis, wonach es vorkommen könne, dass nicht jede gewünschte Fortbildungsveranstaltung umgehend besucht werden dürfe, reicht zur Dartuung sachlicher Gründe für die Versagung nicht aus. Nichts anderes gilt für die Behauptung der belBeh, wonach die Nichtteilnahme letztendlich der "persönlichen Sphäre" des Beamten zuzuordnen gewesen sei.

Gelingt es der Dienstbehörde nicht darzulegen, dass die kritisierten Maßnahmen bzw. Unterlassungen aus sachlichen Gründen erfolgt sind, so ist zunächst grundsätzlich von einer Diskriminierung des Beamten auszugehen und sodann von Amts wegen zu ermitteln, ob diese Diskriminierung objektiv oder nach subjektiven Intentionen der Diskriminierenden durch die Behinderung motiviert gewesen ist. Auch in dieser Frage hat die Dienstbehörde den Sachverhalt amtswegig zu ermitteln (Hinweis E 11.12.2013, 2012/12/0165). Eine Ausnahme von der Verpflichtung zur amtswegigen Ermittlung der subjektiven Motivationslage von Diskriminierenden besteht nur dann, wenn sich schon aus den objektiven Umständen ergibt, dass die Diskriminierung auf ein anderes als das nach dem BEinstG verpönte Motiv zurückzuführen war.

Die Rechtsauffassung, eine nach dem BEinstG verbotene Diskriminierung liege schon deshalb nicht vor, weil dem Beamten (sonst) im Zusammenhang mit den kritisierten Maßnahmen und Unterlassungen keine subjektiven Rechte eingeräumt sind, ist unzutreffend. Es mag zutreffen, dass § 33, § 36a und § 49 Abs. 1 erster Satz BDG 1979 den Beamten kein subjektives Recht (und möglicherweise auch keine mit einem Antrag auf Ermessensentscheidung zu verfolgende rechtlich geschützte Interessen) einräumen. Dies ändert freilich nichts daran, dass Anordnungen oder Unterlassungen des Dienstgebers in solchen Angelegenheiten Maßnahmen im Verständnis des § 7b Abs. 1 Z. 4 BEinstG betreffen bzw. die "sonstigen Arbeitsbedingungen" des Beamten im Verständnis des § 7b Abs. 1 Z. 6 BEinstG gestalten, in Ansehung derer dem Beamten sehr wohl ein subjektives Recht auf Unterbleiben einer Diskriminierung aus dem Grunde seiner Behinderung zukommt.Die Rechtsauffassung, eine nach dem BEinstG verbotene Diskriminierung liege schon deshalb nicht vor, weil dem Beamten (sonst) im Zusammenhang mit den kritisierten Maßnahmen und Unterlassungen keine subjektiven Rechte eingeräumt sind, ist unzutreffend. Es mag zutreffen, dass Paragraph 33,, Paragraph 36 a und Paragraph 49, Absatz eins, erster Satz BDG 1979 den Beamten kein subjektives Recht (und möglicherweise auch keine mit einem Antrag auf Ermessensentscheidung zu verfolgende rechtlich geschützte Interessen) einräumen. Dies ändert freilich nichts daran, dass Anordnungen oder Unterlassungen des Dienstgebers in solchen Angelegenheiten Maßnahmen im Verständnis des Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer 4, BEinstG betreffen bzw. die "sonstigen Arbeitsbedingungen" des Beamten im Verständnis des Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer 6, BEinstG gestalten, in Ansehung derer dem Beamten sehr wohl ein subjektives Recht auf Unterbleiben einer Diskriminierung aus dem Grunde seiner Behinderung zukommt.

Wird der Antrag eines Beamten, eine Berücksichtigung von Bahnfahrten als Dienstzeit vorzunehmen, im Instanzenzug mangels rechtlichen Interesses zurückgewiesen, so wird dieser Bescheid keinesfalls Träger einer dadurch erfolgten diskriminierenden Entscheidung, sodass § 7l Abs. 3 BEinstG nicht zur Anwendung kommt und daher auch der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen unmittelbar aus der Verweigerung (der Aufrechterhaltung) einer solchen Genehmigung nicht im Wege steht (vgl. E 10. Oktober 2012, 2010/12/0198). Die belBeh hat in diesem Zusammenhang das Vorliegen einer Diskriminierung allein mit der Begründung verneint, wonach die seinerzeit erfolgte "Vereinbarung" rechtswidrig und daher zu widerrufen gewesen sei. Damit verkennt die belBeh, dass die seinerzeit gewählte Vorgangsweise durchaus eine rechtliche Deckung in § 36a Abs. 1 BDG 1979 gefunden haben könnte, sieht diese Bestimmung doch grundsätzlich die Möglichkeit vor, einem Beamten mit seiner Zustimmung anzuordnen, regelmäßig bestimmte dienstliche Aufgaben nicht nur in seiner Wohnung, sondern auch an einer von ihm selbst gewählten, nicht zu seiner Dienststelle gehörigen Örtlichkeit unter Einsatz der dafür erforderlichen Informations- und Kommunikationstechnik zu verrichten. Eine solche "Örtlichkeit" könnte durchaus auch ein Sitzplatz in einem Zugwaggon sein. Dies gilt auch für die Versagung (weiterer) Telearbeit am Wohnort des Beamten.Wird der Antrag eines Beamten, eine Berücksichtigung von Bahnfahrten als Dienstzeit vorzunehmen, im Instanzenzug mangels rechtlichen Interesses zurückgewiesen, so wird dieser Bescheid keinesfalls Träger einer dadurch erfolgten diskriminierenden Entscheidung, sodass Paragraph 7 l, Absatz 3, BEinstG nicht zur Anwendung kommt und daher auch der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen unmittelbar aus der Verweigerung (der Aufrechterhaltung) einer solchen Genehmigung nicht im Wege steht vergleiche E 10. Oktober 2012, 2010/12/0198). Die belBeh hat in diesem Zusammenhang das Vorliegen einer Diskriminierung allein mit der Begründung verneint, wonach die seinerzeit erfolgte "Vereinbarung" rechtswidrig und daher zu widerrufen gewesen sei. Damit verkennt die belBeh, dass die seinerzeit gewählte Vorgangsweise durchaus eine rechtliche Deckung in Paragraph 36 a, Absatz eins, BDG 1979 gefunden haben könnte, sieht diese Bestimmung doch grundsätzlich die Möglichkeit vor, einem Beamten mit seiner Zustimmung anzuordnen, regelmäßig bestimmte dienstliche Aufgaben nicht nur in seiner Wohnung, sondern auch an einer von ihm selbst gewählten, nicht zu seiner Dienststelle gehörigen Örtlichkeit unter Einsatz der dafür erforderlichen Informations- und Kommunikationstechnik zu verrichten. Eine solche "Örtlichkeit" könnte durchaus auch ein Sitzplatz in einem Zugwaggon sein. Dies gilt auch für die Versagung (weiterer) Telearbeit am Wohnort des Beamten.

Das im Zusammenhang mit einem Widerruf einer Anordnung von Telearbeit von der belBeh allein verwendete Begründungselement, der Widerruf sei "ausschließlich aus dienstlichem Interesse im Rahmen des vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessensspielraumes" getroffen worden, stellt eine Leerformel dar, welche nicht geeignet ist, sachlichen Gründe darzutun, welche dazu führten, dem (behinderten) Beamten die (weitere) Telearbeit an seinem Wohnort zu versagen, während diese Möglichkeit zwei weiteren (nicht behinderten) Bediensteten zunächst belassen wurde (ebenso für die Nichtanordnung von Überstunden). Unzutreffend ist auch der Rückschluss der belBeh auf das Fehlen einer Diskriminierung infolge einer Behinderung ausschließlich aus dem Umstand, dass den anderen (nicht behinderten) Beamten später (auf Grund von Beschwerden des Beamten) die Telearbeit auch entzogen wurde. Dieser Umstand spricht keinesfalls denknotwendig gegen das Vorliegen einer Diskriminierung des Beamten auf Grund seiner Behinderung. Die von der belBeh in diesem Zusammenhang vertretene Rechtsauffassung würde dazu führen, dass im Falle der späteren Herstellung gleicher Arbeitsbedingungen auf Grund der Geltendmachung von Ansprüchen durch einen Beamten nach dem BEinstG darüber hinausgehende Ansprüche schon deshalb dem Grunde nach nicht zustünden, weil die nachträgliche Herstellung gleicher Arbeitsbedingungen (unwiderleglich) gezeigt hätte, dass eine Diskriminierung auf Grund einer Behinderung schon von Vornherein gar nicht erfolgt sei.

Die Versagung einer Belohnung mit dem bloßen Hinweis auf eine zu hohe Zahl von Krankenstandstagen wäre per se unsachlich (vgl. E 10.10.2012, 2010/12/0198). Sie könnte sogar eine objektive Diskriminierung eines Behinderten darstellen, was dann der Fall wäre, wenn die hohe Zahl von "Krankenständen" zumindest teilweise eine Folge der Behinderung oder deshalb erlittenen Mobbings gewesen ist.Die Versagung einer Belohnung mit dem bloßen Hinweis auf eine zu hohe Zahl von Krankenstandstagen wäre per se unsachlich vergleiche E 10.10.2012, 2010/12/0198). Sie könnte sogar eine objektive Diskriminierung eines Behinderten darstellen, was dann der Fall wäre, wenn die hohe Zahl von "Krankenständen" zumindest teilweise eine Folge der Behinderung oder deshalb erlittenen Mobbings gewesen ist.

War eine Geltendmachung von Ansprüchen aus dem selbstständigen Rechtsgrund der Äußerungen von Vorgesetzten nicht Gegenstand des Schlichtungsverfahrens, so können solche Ansprüche aus dem Grunde des § 7l Abs. 1 erster Satz BEinstG nicht mit Erfolg geltend gemacht werden (vgl. E 10. Oktober 2012, 2010/12/0198).War eine Geltendmachung von Ansprüchen aus dem selbstständigen Rechtsgrund der Äußerungen von Vorgesetzten nicht Gegenstand des Schlichtungsverfahrens, so können solche Ansprüche aus dem Grunde des Paragraph 7 l, Absatz eins, erster Satz BEinstG nicht mit Erfolg geltend gemacht werden vergleiche E 10. Oktober 2012, 2010/12/0198).

Der für alle Bediensteten einer Dienststelle geltende Gleitzeiterlass ist - vorbehaltlich abweichender konkreter Diensteinteilungen - von allen Bediensteten der Dienststelle einzuhalten. Die nicht korrekte Einhaltung dieses Erlasses durch einzelne Beamte stellt solcherart ein rechtswidriges Verhalten dieser Beamten dar, welches von den zuständigen Vorgesetzten zu unterbinden ist. Soweit dies in Ansehung einiger weniger Bediensteter der Außenstelle und der Bediensteten der Dienststelle nicht erfolgt sein sollte, läge darin ein rechtswidriges Verhalten der zuständigen Vorgesetzten. Daraus könnte der Beamte aber keinesfalls das Recht ableiten, den für ihn wie für alle anderen Beamten geltenden Gleitzeiterlass nicht genau einhalten zu müssen.

Eine Ungleichbehandlung von Bediensteten einer Dienststelle gegenüber Bediensteten einer anderen Dienststelle ist - ungeachtet der Frage ihrer Sachlichkeit - jedenfalls nicht nach § 7b Abs. 1 BEinstG verboten, weil sie sich nicht nach dem Kriterium der Behinderung, sondern nach dem Kriterium der Dienststellenzugehörigkeit richtet.Eine Ungleichbehandlung von Bediensteten einer Dienststelle gegenüber Bediensteten einer anderen Dienststelle ist - ungeachtet der Frage ihrer Sachlichkeit - jedenfalls nicht nach Paragraph 7 b, Absatz eins, BEinstG verboten, weil sie sich nicht nach dem Kriterium der Behinderung, sondern nach dem Kriterium der Dienststellenzugehörigkeit richtet.

Ein von § 7d Abs. 1 BEinstG geforderter "Zusammenhang mit der Behinderung" darf nicht schon deshalb verneint werden, weil die Belästigungen (hier: unerwünschte Äußerungen) von ihrem objektiven Gehalt zwar herabwürdigend waren, jedoch nicht ausdrücklich auf die Behinderung des Beamten Bezug nahmen. Vielmehr ist hier von Amts wegen die subjektive Motivation der diese Äußerungen abgebenden Personen zu klären. Stünde diese Motivationslage in einem Zusammenhang mit der Behinderung des Beamten, so könnten die in Rede stehenden Äußerungen den Tatbestand des § 7d Abs. 1 BEinstG sehr wohl verwirklicht haben. In diesem Fall könnte dem Dienstgeber eine schuldhafte Unterlassung im Verständnis des § 7d Abs. 2 BEinstG, welche geeignet wäre, nach § 7i Abs. 1 zweiter Fall legcit Ansprüche auszulösen, vorgeworfen werden.Ein von Paragraph 7 d, Absatz eins, BEinstG geforderter "Zusammenhang mit der Behinderung" darf nicht schon deshalb verneint werden, weil die Belästigungen (hier: unerwünschte Äußerungen) von ihrem objektiven Gehalt zwar herabwürdigend waren, jedoch nicht ausdrücklich auf die Behinderung des Beamten Bezug nahmen. Vielmehr ist hier von Amts wegen die subjektive Motivation der diese Äußerungen abgebenden Personen zu klären. Stünde diese Motivationslage in einem Zusammenhang mit der Behinderung des Beamten, so könnten die in Rede stehenden Äußerungen den Tatbestand des Paragraph 7 d, Absatz eins, BEinstG sehr wohl verwirklicht haben. In diesem Fall könnte dem Dienstgeber eine schuldhafte Unterlassung im Verständnis des Paragraph 7 d, Absatz 2, BEinstG, welche geeignet wäre, nach Paragraph 7 i, Absatz eins, zweiter Fall legcit Ansprüche auszulösen, vorgeworfen werden.

Die Behörde hat zu Recht über beide Anträge des Beamten - wiewohl sie ähnliche Sachverhalte betreffen - inhaltlich abgesprochen. Diesen Anträgen ist nämlich zu entnehmen, dass der Beamte aus den dort geltend gemachten Diskriminierungen nicht nur die mit dem ersten Antrag begehrte Schadenersatzzahlung, sondern darüber hinaus eine weitere solche begehrte. Schon deshalb liegt keine Identität der Streitgegenstände vor.