Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Die Feststellung, wonach die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten eines Beamten zähle, bedeutet, dass in Ansehung der genannten Weisung Befolgungspflicht bestehe. Einer solchen Befolgungspflicht könnte nur die Unwirksamkeit der Weisung entgegen stehen, was dann der Fall ist, wenn diese von einem unzuständigen Organ erteilt wird, ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt oder dem weisungserteilenden Vorgesetzten "Willkür" vorzuwerfen ist (vgl. das Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0049, m.w.H.).Die Feststellung, wonach die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten eines Beamten zähle, bedeutet, dass in Ansehung der genannten Weisung Befolgungspflicht bestehe. Einer solchen Befolgungspflicht könnte nur die Unwirksamkeit der Weisung entgegen stehen, was dann der Fall ist, wenn diese von einem unzuständigen Organ erteilt wird, ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt oder dem weisungserteilenden Vorgesetzten "Willkür" vorzuwerfen ist vergleiche das Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0049, m.w.H.).

Darüber, welche Umstände vorliegen müssen, um Willkür anzulasten, lässt sich keine allgemeine Aussage treffen. Ob Willkür vorliegt, kann nur dem Gesamtbild des Verhaltens der Behörde im einzelnen Fall entnommen werden. Ein willkürliches Verhalten liegt nach der Rechtsprechung des VfGH ua in der gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes. Entsprechendes gilt in Ansehung der Prüfung einer Weisung auf "Willkürlichkeit" (vgl. VwGH 22.5.2012, 2011/12/0170).Darüber, welche Umstände vorliegen müssen, um Willkür anzulasten, lässt sich keine allgemeine Aussage treffen. Ob Willkür vorliegt, kann nur dem Gesamtbild des Verhaltens der Behörde im einzelnen Fall entnommen werden. Ein willkürliches Verhalten liegt nach der Rechtsprechung des VfGH ua in der gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes. Entsprechendes gilt in Ansehung der Prüfung einer Weisung auf "Willkürlichkeit" vergleiche VwGH 22.5.2012, 2011/12/0170).

Nur dort, wo das Dienstrecht überhaupt keine Rechtsgrundlage für eine Anordnung bietet, das heißt, wenn keine Dienstpflicht des untergeordneten Beamten besteht, die der Vorgesetzte mit seiner Weisung denkbarerweise konkretisieren könnte, kann ein Vorgesetzter nicht einmal "abstrakt" zuständig sein (vgl. E 27. Juni 2012, 2011/12/0172).Nur dort, wo das Dienstrecht überhaupt keine Rechtsgrundlage für eine Anordnung bietet, das heißt, wenn keine Dienstpflicht des untergeordneten Beamten besteht, die der Vorgesetzte mit seiner Weisung denkbarerweise konkretisieren könnte, kann ein Vorgesetzter nicht einmal "abstrakt" zuständig sein vergleiche E 27. Juni 2012, 2011/12/0172).

Die Bestimmung des § 32 NÖ DPL 1972 legt im Zusammenhang mit einer vom Beamten ausgeübten Nebenbeschäftigung dessen Rechte und Pflichten fest. § 32 Abs. 2 legcit trifft eine Einschränkung im Hinblick auf die grundsätzliche Befugnis des Beamten, einer Nebenbeschäftigung nachzugehen. Aus den Bestimmungen des § 32 Abs. 3 und Abs. 4 NÖ DPL 1972 ergibt sich die Verpflichtung des Beamten, die Ausübung einer Nebenbeschäftigung unter gewissen Voraussetzungen zu melden. § 32 Abs. 1 legcit definiert eine Nebenbeschäftigung als jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt. Der Begriff der Nebenbeschäftigung iSd § 32 NÖ DPL 1972 umfasst alle nur denkbaren Beschäftigungen eines Beamten außerhalb seines Dienstverhältnisses (im weiten Sinn). Es muss dabei auch nicht ein Beschäftigungsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinn vorliegen (vgl. VwGH 19.1.1994, 93/12/0092).Die Bestimmung des Paragraph 32, NÖ DPL 1972 legt im Zusammenhang mit einer vom Beamten ausgeübten Nebenbeschäftigung dessen Rechte und Pflichten fest. Paragraph 32, Absatz 2, legcit trifft eine Einschränkung im Hinblick auf die grundsätzliche Befugnis des Beamten, einer Nebenbeschäftigung nachzugehen. Aus den Bestimmungen des Paragraph 32, Absatz 3 und Absatz 4, NÖ DPL 1972 ergibt sich die Verpflichtung des Beamten, die Ausübung einer Nebenbeschäftigung unter gewissen Voraussetzungen zu melden. Paragraph 32, Absatz eins, legcit definiert eine Nebenbeschäftigung als jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt. Der Begriff der Nebenbeschäftigung iSd Paragraph 32, NÖ DPL 1972 umfasst alle nur denkbaren Beschäftigungen eines Beamten außerhalb seines Dienstverhältnisses (im weiten Sinn). Es muss dabei auch nicht ein Beschäftigungsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinn vorliegen vergleiche VwGH 19.1.1994, 93/12/0092).

Das bloße Innehaben von Vermögensrechten wird vom Begriff der Nebenbeschäftigung nicht umfasst. So ist beispielsweise die Stellung als Mehrheitsgesellschafter, mit der die bloße Innehabung von Vermögenswerten einhergeht, für sich genommen keine Nebenbeschäftigung (vgl. VwGH 2.7.2009, 2008/12/0165). Dies kommt auch in den Erläuternden Bemerkungen (ErläutRV 11 BlgNR 15. GP 89) zu den vergleichbaren Bestimmungen des § 56 BDG 1979 zum Ausdruck, in denen der Begriff der "Beschäftigung" mit dem der "Tätigkeit" gleichgesetzt wird. Es kann sich nach den zuletzt zitierten Gesetzmaterialien bei einer Nebenbeschäftigung um erwerbsmäßige unselbständige Tätigkeiten handeln (privatrechtliche Verträge), ferner um wirtschaftlich selbständige Tätigkeiten und schließlich auch um nicht erwerbsmäßige Tätigkeiten (siehe VwGH 26.1.2000, 98/12/0095).Das bloße Innehaben von Vermögensrechten wird vom Begriff der Nebenbeschäftigung nicht umfasst. So ist beispielsweise die Stellung als Mehrheitsgesellschafter, mit der die bloße Innehabung von Vermögenswerten einhergeht, für sich genommen keine Nebenbeschäftigung vergleiche VwGH 2.7.2009, 2008/12/0165). Dies kommt auch in den Erläuternden Bemerkungen (ErläutRV 11 BlgNR 15. Gesetzgebungsperiode 89) zu den vergleichbaren Bestimmungen des Paragraph 56, BDG 1979 zum Ausdruck, in denen der Begriff der "Beschäftigung" mit dem der "Tätigkeit" gleichgesetzt wird. Es kann sich nach den zuletzt zitierten Gesetzmaterialien bei einer Nebenbeschäftigung um erwerbsmäßige unselbständige Tätigkeiten handeln (privatrechtliche Verträge), ferner um wirtschaftlich selbständige Tätigkeiten und schließlich auch um nicht erwerbsmäßige Tätigkeiten (siehe VwGH 26.1.2000, 98/12/0095).

Eine Weisung ist im Zweifel so auszulegen, dass sie nicht unwirksam ist und nicht ins Leere geht (vgl. VwGH 15.5.2013, 2012/12/0143; 27.9.1990, 87/12/0051). Die Bedeutung einer erteilten Weisung als Willenserklärung (eines zuständigen Organwalters) richtet sich danach, wie sie unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste. Es ist dabei auf die Sicht eines objektiven und verständigen Erklärungsempfängers abzustellen (vgl. VwGH 30.5.2006, 2003/12/0037; 26.5.2003, 2000/12/0019).Eine Weisung ist im Zweifel so auszulegen, dass sie nicht unwirksam ist und nicht ins Leere geht vergleiche VwGH 15.5.2013, 2012/12/0143; 27.9.1990, 87/12/0051). Die Bedeutung einer erteilten Weisung als Willenserklärung (eines zuständigen Organwalters) richtet sich danach, wie sie unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste. Es ist dabei auf die Sicht eines objektiven und verständigen Erklärungsempfängers abzustellen vergleiche VwGH 30.5.2006, 2003/12/0037; 26.5.2003, 2000/12/0019).

Die Anordnung, in bestimmter Weise über im Eigentum des Beamten stehende Vermögenswerte (zB einen landwirtschaftlichen Betrieb) zu verfügen, stellt einen mit "Willkür" behafteten Mangel einer solchen Weisung dar, welcher zu ihrer Unwirksamkeit führt; diesbezüglich ist vom Fehlen jeglicher abstrakter dienstbehördlicher Zuständigkeit auszugehen, weil auch unter Berücksichtigung der in § 32 NÖ DPL 1972 getroffenen Bestimmungen keinerlei Dienstpflicht ersichtlich ist, die denkmöglicher Weise durch eine solche Anordnung konkretisiert werden könnte.Die Anordnung, in bestimmter Weise über im Eigentum des Beamten stehende Vermögenswerte (zB einen landwirtschaftlichen Betrieb) zu verfügen, stellt einen mit "Willkür" behafteten Mangel einer solchen Weisung dar, welcher zu ihrer Unwirksamkeit führt; diesbezüglich ist vom Fehlen jeglicher abstrakter dienstbehördlicher Zuständigkeit auszugehen, weil auch unter Berücksichtigung der in Paragraph 32, NÖ DPL 1972 getroffenen Bestimmungen keinerlei Dienstpflicht ersichtlich ist, die denkmöglicher Weise durch eine solche Anordnung konkretisiert werden könnte.

Auch bei einer Grobprüfung der dem Beamten erteilten Weisung (Einstellen der Nebenbeschäftigung) auf objektive "Willkür" ist zumindest in groben Zügen zu klären, welche Tätigkeiten dem Beamten untersagt werden sollen.

Die verwaltungsgerichtliche Beurteilung einer Weisung hat sich auch im Zuge einer Grobprüfung betreffend Willkür nicht auf den formalen Hinweis auf ein amtsärztliches Gutachten zu beschränken, und zwar insbesondere dann nicht, wenn dieses Gutachten bereits bei grober Prüfung aufgrund der dort getroffenen Sachverhaltsannahmen nicht geeignet erscheint, um als Grundlage für die dem Beamten erteilte Weisung zu dienen. Die Auffassung, wonach einer Grobprüfung betreffend Willkür bereits dadurch Genüge getan sei, dass sich die Behörde formal betrachtet bei Erteilung der Weisung auf ein Gutachten eines Sachverständigen stützen könne, findet in der Rechtsprechung des VwGH keine Deckung (vgl. VwGH 22.5.2012, 2011/12/0170). Auch im Rahmen einer Grobprüfung ist das VwG gehalten, seine rechtlichen Überlegungen unter Zugrundelegung ausreichend fundierter Sachverhaltsfeststellungen schlüssig darzulegen und beispielsweise bei Vorliegen eines offenkundig ergänzungsbedürftigen Gutachtens dessen Ergänzung zu veranlassen bzw. von Amts wegen weitere Ermittlungsschritte zu setzen.Die verwaltungsgerichtliche Beurteilung einer Weisung hat sich auch im Zuge einer Grobprüfung betreffend Willkür nicht auf den formalen Hinweis auf ein amtsärztliches Gutachten zu beschränken, und zwar insbesondere dann nicht, wenn dieses Gutachten bereits bei grober Prüfung aufgrund der dort getroffenen Sachverhaltsannahmen nicht geeignet erscheint, um als Grundlage für die dem Beamten erteilte Weisung zu dienen. Die Auffassung, wonach einer Grobprüfung betreffend Willkür bereits dadurch Genüge getan sei, dass sich die Behörde formal betrachtet bei Erteilung der Weisung auf ein Gutachten eines Sachverständigen stützen könne, findet in der Rechtsprechung des VwGH keine Deckung vergleiche VwGH 22.5.2012, 2011/12/0170). Auch im Rahmen einer Grobprüfung ist das VwG gehalten, seine rechtlichen Überlegungen unter Zugrundelegung ausreichend fundierter Sachverhaltsfeststellungen schlüssig darzulegen und beispielsweise bei Vorliegen eines offenkundig ergänzungsbedürftigen Gutachtens dessen Ergänzung zu veranlassen bzw. von Amts wegen weitere Ermittlungsschritte zu setzen.

Bei der Grobprüfung auf Willkür einer Weisung ist einerseits zu berücksichtigen, dass eine wesentliche Aufgabe des Dienstrechts darin liegt, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu gewährleisten, und dass bereits aus dem Begriff (der als) "Hauptbeschäftigung" (zu wertenden Wahrnehmung der Aufgaben aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis) im Verhältnis zur "Nebenbeschäftigung" folgt, dass es Aufgabe des Bediensteten ist, bei einer allfälligen Nebenbeschäftigung mögliche Beeinträchtigungen seines Dienstes oder Beschränkungen seiner dienstlichen Einsatzfähigkeit zu vermeiden. Dies deckt sich auch mit der den Beamten nach § 26 Abs. 1 NÖ DPL 1972 treffenden Verpflichtung, die Geschäfte des Dienstzweiges, in dem er verwendet wird, unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit größter Sorgfalt, anhaltendem Fleiß und voller Unparteilichkeit zu besorgen. Der Beamte hat andere Interessen als die des Dienstes - insbesondere seine eigenen - den dienstlichen Interessen unterzuordnen (vgl. VwGH 14.10.2009, 2008/12/0182).Bei der Grobprüfung auf Willkür einer Weisung ist einerseits zu berücksichtigen, dass eine wesentliche Aufgabe des Dienstrechts darin liegt, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu gewährleisten, und dass bereits aus dem Begriff (der als) "Hauptbeschäftigung" (zu wertenden Wahrnehmung der Aufgaben aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis) im Verhältnis zur "Nebenbeschäftigung" folgt, dass es Aufgabe des Bediensteten ist, bei einer allfälligen Nebenbeschäftigung mögliche Beeinträchtigungen seines Dienstes oder Beschränkungen seiner dienstlichen Einsatzfähigkeit zu vermeiden. Dies deckt sich auch mit der den Beamten nach Paragraph 26, Absatz eins, NÖ DPL 1972 treffenden Verpflichtung, die Geschäfte des Dienstzweiges, in dem er verwendet wird, unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit größter Sorgfalt, anhaltendem Fleiß und voller Unparteilichkeit zu besorgen. Der Beamte hat andere Interessen als die des Dienstes - insbesondere seine eigenen - den dienstlichen Interessen unterzuordnen vergleiche VwGH 14.10.2009, 2008/12/0182).

Eine durch die Nebenbeschäftigung bedingte Gefährdung der sachlichen und gesetzestreuen Aufgabenerfüllung durch Bedienstete, wie auch die Gefährdung des darauf gerichteten Vertrauens der Allgemeinheit können ein der zulässigen Ausübung der Nebenbeschäftigung entgegenstehendes wesentliches dienstliches Interesse darstellen (vgl. VwGH 30.5.2006, 2005/12/0087).Eine durch die Nebenbeschäftigung bedingte Gefährdung der sachlichen und gesetzestreuen Aufgabenerfüllung durch Bedienstete, wie auch die Gefährdung des darauf gerichteten Vertrauens der Allgemeinheit können ein der zulässigen Ausübung der Nebenbeschäftigung entgegenstehendes wesentliches dienstliches Interesse darstellen vergleiche VwGH 30.5.2006, 2005/12/0087).

Der Beamte hat die Ausübung einer Nebenbeschäftigung während eines Krankenstandes, die seiner Genesung hinderlich sein könnte, jedenfalls zu unterlassen (vgl. wGH 15.11.2007, 2007/12/0037).Der Beamte hat die Ausübung einer Nebenbeschäftigung während eines Krankenstandes, die seiner Genesung hinderlich sein könnte, jedenfalls zu unterlassen vergleiche wGH 15.11.2007, 2007/12/0037).

Im Hinblick auf die Frage, ob eine Nebenbeschäftigung zwingend auch therapienotwendigen Charakter aufweisen muss, um ihre im Rahmen des § 32 NÖ DPL 1972 zulässige Ausübung zu gestatten, ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Zuständigkeit der Dienstbehörde zur Erlassung von Weisungen gegenüber dem Beamten ihre Schranke in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten des Beamten findet. In erster Linie ist an den Gleichheitsgrundsatz (Art. 7 B-VG) zu denken, aus dem sich ein Willkürverbot und der MRK verankert ist (VwGH 16.11.1994, 93/12/0317, VwSlg. A/14157). Dieser Aspekt ist vor allem bei der Beurteilung von Weisungen, die schon auf Grund ihrer Dauer im Vergleich zu einer auf den Einzelfall bezogenen Weisung im Regelfall eine höhere Eingriffsintensität aufweisen, zu berücksichtigen. Dabei wird auch beispielsweise bei Wegfall jener Umstände, die zur Erteilung der Weisung führten (hier beispielsweise im Fall einer Genesung des Beamten) die Angemessenheit der (unveränderten) Aufrechterhaltung einer solchen Anordnung zu prüfen sein (vgl. VwGH 19.12.2001, 98/12/0139).Im Hinblick auf die Frage, ob eine Nebenbeschäftigung zwingend auch therapienotwendigen Charakter aufweisen muss, um ihre im Rahmen des Paragraph 32, NÖ DPL 1972 zulässige Ausübung zu gestatten, ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Zuständigkeit der Dienstbehörde zur Erlassung von Weisungen gegenüber dem Beamten ihre Schranke in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten des Beamten findet. In erster Linie ist an den Gleichheitsgrundsatz (Artikel 7, B-VG) zu denken, aus dem sich ein Willkürverbot und der MRK verankert ist (VwGH 16.11.1994, 93/12/0317, VwSlg. A/14157). Dieser Aspekt ist vor allem bei der Beurteilung von Weisungen, die schon auf Grund ihrer Dauer im Vergleich zu einer auf den Einzelfall bezogenen Weisung im Regelfall eine höhere Eingriffsintensität aufweisen, zu berücksichtigen. Dabei wird auch beispielsweise bei Wegfall jener Umstände, die zur Erteilung der Weisung führten (hier beispielsweise im Fall einer Genesung des Beamten) die Angemessenheit der (unveränderten) Aufrechterhaltung einer solchen Anordnung zu prüfen sein vergleiche VwGH 19.12.2001, 98/12/0139).

Es muss einem Beamten hinsichtlich seines außerdienstlichen Verhaltens, darum handelt es sich bei einer Nebenbeschäftigung, auch im Lichte des Art. 8 MRK ein Bereich der freien Gestaltung des Lebens und der Ausübung seiner Interessen zugebilligt werden. So ist auch beispielsweise das Verbot des § 56 Abs. 2 letzter Fall BDG 1979 (vgl. dazu die inhaltlich korrespondierende Bestimmung des § 32 Abs. 2 letzter Fall NÖ DPL 1972) angesichts seiner relativen Unbestimmtheit in jedem einzelnen Fall auf grundrechtskonforme Weise auszulegen und anzuwenden (vgl. VwGH 20.10.2015, Ra 2015/09/0035).Es muss einem Beamten hinsichtlich seines außerdienstlichen Verhaltens, darum handelt es sich bei einer Nebenbeschäftigung, auch im Lichte des Artikel 8, MRK ein Bereich der freien Gestaltung des Lebens und der Ausübung seiner Interessen zugebilligt werden. So ist auch beispielsweise das Verbot des Paragraph 56, Absatz 2, letzter Fall BDG 1979 vergleiche dazu die inhaltlich korrespondierende Bestimmung des Paragraph 32, Absatz 2, letzter Fall NÖ DPL 1972) angesichts seiner relativen Unbestimmtheit in jedem einzelnen Fall auf grundrechtskonforme Weise auszulegen und anzuwenden vergleiche VwGH 20.10.2015, Ra 2015/09/0035).

Bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung ist ua von Bedeutung, ob aus der Nebenbeschäftigung des Beamten konkret negative Rückschlüsse auf seine dienstliche Tätigkeit oder den Dienstgeber gezogen werden können oder ob etwa der Dienstgeber zusätzliche Vorkehrungen treffen muss, um negative Rückschlüsse zu verhindern. Die Annahme der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung ist dann gerechtfertigt, wenn das Unterbleiben der Nebenbeschäftigung tatsächlich zur Vermeidung der Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen notwendig ist (vgl. VwGH 20.10.2015, Ra 2015/09/0035).Bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung ist ua von Bedeutung, ob aus der Nebenbeschäftigung des Beamten konkret negative Rückschlüsse auf seine dienstliche Tätigkeit oder den Dienstgeber gezogen werden können oder ob etwa der Dienstgeber zusätzliche Vorkehrungen treffen muss, um negative Rückschlüsse zu verhindern. Die Annahme der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung ist dann gerechtfertigt, wenn das Unterbleiben der Nebenbeschäftigung tatsächlich zur Vermeidung der Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen notwendig ist vergleiche VwGH 20.10.2015, Ra 2015/09/0035).

Es trifft nicht zu, dass im Fall einer unter Umständen gemäß § 32 Abs. 2 NÖ DPL 1972 zulässigen, jedoch entgegen der Vorschrift des § 32 Abs. 3 NÖ DPL 1972 nicht gemeldeten Nebenbeschäftigung (ungeachtet der hinsichtlich der zuletzt genannten Bestimmung bestehenden Dienstpflichtverletzung) notwendiger Weise eine Untersagungsweisung betreffend die nicht ordnungsgemäß gemeldete Nebenbeschäftigung ergehen darf oder dass hinsichtlich einer solchen Weisung in jedem Fall Befolgungspflicht besteht.Es trifft nicht zu, dass im Fall einer unter Umständen gemäß Paragraph 32, Absatz 2, NÖ DPL 1972 zulässigen, jedoch entgegen der Vorschrift des Paragraph 32, Absatz 3, NÖ DPL 1972 nicht gemeldeten Nebenbeschäftigung (ungeachtet der hinsichtlich der zuletzt genannten Bestimmung bestehenden Dienstpflichtverletzung) notwendiger Weise eine Untersagungsweisung betreffend die nicht ordnungsgemäß gemeldete Nebenbeschäftigung ergehen darf oder dass hinsichtlich einer solchen Weisung in jedem Fall Befolgungspflicht besteht.