Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

§ 14 Abs. 5 letzter Satz ORF-G 2001 in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 50/2010 sah vor, dass die mediale Unterstützung gemäß § 17 Abs. 7 GSpG 1989 (in der damals geltenden Fassung) nicht als Product-Placement gelte. Diese Regelung wurde in den Gesetzesmaterialien damit begründet, dass sie "eine Klarstellung [bezwecke], dass die Übertragung der Lottoziehung kein unzulässiges Product-Placement" sei (AB 719 BlgNR 21. GP, S. 3). Mit der Novelle BGBl. I Nr. 50/2010 wurde diese Ausnahme für Kooperationen zwischen dem ORF und der L als Konzessionärin im ORF-G 2001 ersatzlos gestrichen. In den Gesetzesmaterialien findet sich zwar kein expliziter Hinweis für die Gründe der Streichung, die Novelle diente jedoch - wie in der Regierungsvorlage mehrfach angesprochen wird (vgl. etwa RV 611 BlgNR 24. GP, S. 1, 43 ff) - der Umsetzung der AVMD-RL, weshalb davon ausgegangen werden muss, dass der Gesetzgeber den Fortbestand der generellen Ausnahmeregelung für Kooperationen gemäß § 17 Abs. 7 GSpG 1989 im Lichte der Regelungen der AVMD-RL entweder nicht mehr für erforderlich oder als nicht zulässig ansah. Die Frage der rundfunkrechtlichen Zulässigkeit der aufgrund der Vereinbarung zwischen dem ORF und der L ausgestrahlten Sendungen ist somit auf der Basis der im Revisionsfall maßgeblichen Rechtslage nur nach den Vorschriften des ORF-G 2001 bzw. den unionsrechtlichen Vorgaben der AVMD-RL zu beantworten.Paragraph 14, Absatz 5, letzter Satz ORF-G 2001 in der Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2010, sah vor, dass die mediale Unterstützung gemäß Paragraph 17, Absatz 7, GSpG 1989 (in der damals geltenden Fassung) nicht als Product-Placement gelte. Diese Regelung wurde in den Gesetzesmaterialien damit begründet, dass sie "eine Klarstellung [bezwecke], dass die Übertragung der Lottoziehung kein unzulässiges Product-Placement" sei Ausschussbericht 719 BlgNR 21. GP, S. 3). Mit der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2010, wurde diese Ausnahme für Kooperationen zwischen dem ORF und der L als Konzessionärin im ORF-G 2001 ersatzlos gestrichen. In den Gesetzesmaterialien findet sich zwar kein expliziter Hinweis für die Gründe der Streichung, die Novelle diente jedoch - wie in der Regierungsvorlage mehrfach angesprochen wird vergleiche etwa Regierungsvorlage 611 BlgNR 24. GP, S. 1, 43 ff) - der Umsetzung der AVMD-RL, weshalb davon ausgegangen werden muss, dass der Gesetzgeber den Fortbestand der generellen Ausnahmeregelung für Kooperationen gemäß Paragraph 17, Absatz 7, GSpG 1989 im Lichte der Regelungen der AVMD-RL entweder nicht mehr für erforderlich oder als nicht zulässig ansah. Die Frage der rundfunkrechtlichen Zulässigkeit der aufgrund der Vereinbarung zwischen dem ORF und der L ausgestrahlten Sendungen ist somit auf der Basis der im Revisionsfall maßgeblichen Rechtslage nur nach den Vorschriften des ORF-G 2001 bzw. den unionsrechtlichen Vorgaben der AVMD-RL zu beantworten.

Die Darstellung der Ausspielungen in den gegenständlichen Sendungen (nämlich "Lotto 6 aus 45 (mit Joker)", "Money Maker", "Bingo" und "Brieflos") sind als kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 1a Z 6 ORF-G 2001 (bzw. als audiovisuelle kommerzielle Kommunikation im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. h AVMD-RL) anzusehen, wird darunter doch - soweit es im gegebenen Zusammenhang von Bedeutung ist - jede Äußerung, Erwähnung oder Darstellung, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines Unternehmens gegen Entgelt dient, verstanden. Nach der ausdrücklichen Anordnung des ORF-G 2001 zählen dazu jedenfalls die Produktplatzierung, Sponsorhinweise und auch die Werbung gemäß § 1a Z 8 ORF-G 2001.Die Darstellung der Ausspielungen in den gegenständlichen Sendungen (nämlich "Lotto 6 aus 45 (mit Joker)", "Money Maker", "Bingo" und "Brieflos") sind als kommerzielle Kommunikation im Sinne des Paragraph eins a, Ziffer 6, ORF-G 2001 (bzw. als audiovisuelle kommerzielle Kommunikation im Sinne des Artikel eins, Absatz eins, Litera h, AVMD-RL) anzusehen, wird darunter doch - soweit es im gegebenen Zusammenhang von Bedeutung ist - jede Äußerung, Erwähnung oder Darstellung, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines Unternehmens gegen Entgelt dient, verstanden. Nach der ausdrücklichen Anordnung des ORF-G 2001 zählen dazu jedenfalls die Produktplatzierung, Sponsorhinweise und auch die Werbung gemäß Paragraph eins a, Ziffer 8, ORF-G 2001.

Wenn eine Äußerung bzw Darstellung für ein konkretes Produkt oder eine Dienstleistung, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen erfolgt, und diese geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte oder Dienstleistungen zu fördern, geschlossen werden kann, liegt Werbung im Sinne des § 1a Z 8 lit a ORF-G 2001 vor (vgl etwa VwGH vom 18. September 2013, 2012/03/0162, VwGH vom 26. Februar 2016, Ra 2016/03/0021, mwH).Wenn eine Äußerung bzw Darstellung für ein konkretes Produkt oder eine Dienstleistung, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen erfolgt, und diese geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte oder Dienstleistungen zu fördern, geschlossen werden kann, liegt Werbung im Sinne des Paragraph eins a, Ziffer 8, Litera a, ORF-G 2001 vor vergleiche etwa VwGH vom 18. September 2013, 2012/03/0162, VwGH vom 26. Februar 2016, Ra 2016/03/0021, mwH).

Die Einordnung der Produktplatzierung als eine Form der kommerziellen Kommunikation zeigt, dass auch der Produktplatzierung die Absicht der Absatzförderung immanent ist. Insofern besteht zwischen Werbung und Produktplatzierung kein Unterschied; auch die Schleichwerbung setzt derartige (werbliche) Absichten voraus, legt sie aber im Unterschied zur Werbung und Produktplatzierung nicht offen und kann dadurch in die Irre führen.

Anders als die Werbung (arg: "Äußerung ... mit dem Ziel, den Absatz ... zu fördern") beschränkt sich die Produktplatzierung darauf, dass ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke gegen Entgelt oder einer ähnlichen Gegenleistung in eine Sendung einbezogen und darauf Bezug genommen wird, sodass diese - wie das ORF-G 2001 in Übereinstimmung mit Art 1 Abs 1 lit m der Richtlinie 2010/13/EU formuliert - "innerhalb einer Sendung erscheinen". Im Erwägungsgrund 91 dieser Richtlinie wird näher ausgeführt, "dass bei der Produktplatzierung der Hinweis auf ein Produkt in der Handlung oder Sendung eingebaut ist". Der Unterschied zwischen der Produktplatzierung und Werbung (bzw Schleichwerbung) liegt demnach in der Art der Präsentation des Produkts im Medium, hinsichtlich dessen in jedem Fall eine Absatzförderung beabsichtigt ist. Bei der Produktplatzierung findet - im Rahmen von Fernsehsendungen - eine bloße Zurschaustellung des Produkts durch Einbeziehung oder Bezugnahme darauf in der Sendung statt.Anders als die Werbung (arg: "Äußerung ... mit dem Ziel, den Absatz ... zu fördern") beschränkt sich die Produktplatzierung darauf, dass ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke gegen Entgelt oder einer ähnlichen Gegenleistung in eine Sendung einbezogen und darauf Bezug genommen wird, sodass diese - wie das ORF-G 2001 in Übereinstimmung mit Artikel eins, Absatz eins, Litera m, der Richtlinie 2010/13/EU formuliert - "innerhalb einer Sendung erscheinen". Im Erwägungsgrund 91 dieser Richtlinie wird näher ausgeführt, "dass bei der Produktplatzierung der Hinweis auf ein Produkt in der Handlung oder Sendung eingebaut ist". Der Unterschied zwischen der Produktplatzierung und Werbung (bzw Schleichwerbung) liegt demnach in der Art der Präsentation des Produkts im Medium, hinsichtlich dessen in jedem Fall eine Absatzförderung beabsichtigt ist. Bei der Produktplatzierung findet - im Rahmen von Fernsehsendungen - eine bloße Zurschaustellung des Produkts durch Einbeziehung oder Bezugnahme darauf in der Sendung statt.

Bei der Produktplatzierung findet - im Rahmen von Fernsehsendungen - eine bloße Zurschaustellung des Produktes durch Einbeziehung oder Bezugnahme darauf in der Sendung statt (Hinweis E vom 26. Juli 2007, 2005/04/0153 und E vom 8. Oktober 2010, 2006/04/0089). Dementsprechend hat sich die Produktplatzierung bei Hörfunksendungen auf relativ neutral gehaltene akustische Bezugnahmen und Hinweise auf das betreffende Produkt beschränken, während im Rahmen von Werbung diese "Neutralität" der Darstellung nicht mehr gegebenen ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Präsentation von Produkten anlässlich von Gewinnspielen bereits ausgesprochen, dass die Präsentation von Preisen eines Gewinnspieles dann als Werbung (und nicht als Produktplatzierung) anzusehen ist, wenn sie über die notwendige Präsentation des Preises eines Gewinnspieles hinausgeht (Hinweis E vom 1. Oktober 2008, 2005/04/0053), indem beispielsweise Preise der Gewinnshow im Fernsehen nicht bloß gezeigt, sondern auch konkrete Produkteigenschaften angepriesen worden seien (Hinweis E vom 14. November 2007, 2005/04/0167; vgl auch Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetzes3 (2011), 22, wonach Gewinnspiele, bei denen Waren oder Dienstleistungen, die dem ORF von einem Unternehmen zur Verfügung gestellt wurden, ausgespielt werden, unter den Begriff der Produktplatzierung fallen, solange die Darstellung der Preise nicht die Grenze zur Werbung überschreite; falle die Darstellung "zu werblich aus", so sei von Fernsehwerbung auszugehen).Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Präsentation von Produkten anlässlich von Gewinnspielen bereits ausgesprochen, dass die Präsentation von Preisen eines Gewinnspieles dann als Werbung (und nicht als Produktplatzierung) anzusehen ist, wenn sie über die notwendige Präsentation des Preises eines Gewinnspieles hinausgeht (Hinweis E vom 1. Oktober 2008, 2005/04/0053), indem beispielsweise Preise der Gewinnshow im Fernsehen nicht bloß gezeigt, sondern auch konkrete Produkteigenschaften angepriesen worden seien (Hinweis E vom 14. November 2007, 2005/04/0167; vergleiche auch Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetzes3 (2011), 22, wonach Gewinnspiele, bei denen Waren oder Dienstleistungen, die dem ORF von einem Unternehmen zur Verfügung gestellt wurden, ausgespielt werden, unter den Begriff der Produktplatzierung fallen, solange die Darstellung der Preise nicht die Grenze zur Werbung überschreite; falle die Darstellung "zu werblich aus", so sei von Fernsehwerbung auszugehen).

Schleichwerbung legt im Unterschied zur Werbung und Produktplatzierung nicht offen, dass damit werbliche Absichten verfolgt werden und kann dadurch in die Irre führen. Formen der Produktplatzierung, die als Schleichwerbung anzusehen sind, sind nach der AVMD-RL verboten (siehe ErwG 81). Rechtmäßige Produktplatzierung darf somit nicht vom Fernsehveranstalter beabsichtigt auf die Erzielung einer Werbewirkung ausgerichtet und geeignet sein, die Allgemeinheit irrezuführen. Ergänzend hält der VwGH fest, dass die Grenzen zwischen Produktplatzierung und Werbung im Einzelfall verschwimmen können, etwa, wenn die Bewerbung eines Produkts in eine Handlung gekleidet wird, gleichzeitig aber das alleinige oder zumindest vorrangige Ziel der Bewerbung verfolgt wird. Auch in solchen Fällen wird daher von Werbung auszugehen sein. Umgekehrt zeigen die einschlägigen Vorschriften zur Produktplatzierung in Art. 11 Abs. 3 UnterAbs. 3 lit. b und c AVMD-RL und ihnen folgend in § 16 Abs. 5 Z 2 und 3 ORF-G 2001, dass eine Einordnung als Produktplatzierung vorausgesetzt wird, wenn anschließend beurteilt werden soll, ob diese Produktplatzierung den genannten rechtlichen Vorgaben entspricht.Schleichwerbung legt im Unterschied zur Werbung und Produktplatzierung nicht offen, dass damit werbliche Absichten verfolgt werden und kann dadurch in die Irre führen. Formen der Produktplatzierung, die als Schleichwerbung anzusehen sind, sind nach der AVMD-RL verboten (siehe ErwG 81). Rechtmäßige Produktplatzierung darf somit nicht vom Fernsehveranstalter beabsichtigt auf die Erzielung einer Werbewirkung ausgerichtet und geeignet sein, die Allgemeinheit irrezuführen. Ergänzend hält der VwGH fest, dass die Grenzen zwischen Produktplatzierung und Werbung im Einzelfall verschwimmen können, etwa, wenn die Bewerbung eines Produkts in eine Handlung gekleidet wird, gleichzeitig aber das alleinige oder zumindest vorrangige Ziel der Bewerbung verfolgt wird. Auch in solchen Fällen wird daher von Werbung auszugehen sein. Umgekehrt zeigen die einschlägigen Vorschriften zur Produktplatzierung in Artikel 11, Absatz 3, UnterAbs. 3 Litera b und c AVMD-RL und ihnen folgend in Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 2 und 3 ORF-G 2001, dass eine Einordnung als Produktplatzierung vorausgesetzt wird, wenn anschließend beurteilt werden soll, ob diese Produktplatzierung den genannten rechtlichen Vorgaben entspricht.

Mag zwar die Absicht der Absatzförderung sowohl der Werbung als auch der Produktplatzierung immanent sein, so liegt ein Unterschied zwischen diesen beiden Formen der kommerziellen Kommunikation darin, dass mit der Werbung das alleinige oder zumindest vorrangige Ziel der Absatzförderung verfolgt wird, während dies bei der Produktplatzierung nicht der Fall ist. Dort ist die Absatzförderung ein (wenn auch beabsichtigter) Nebeneffekt des Einbaues des Produktes in eine gezeigte Handlung.

Zur Abgrenzung von Produktplatzierung und Sponsoring wurde in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ausgesprochen, dass sowohl Produktplatzierung als auch Sponsoring entgeltlich erfolgen und ihnen gemeinsam ist, dass in beiden Fällen letztlich der Name, die Marke, die Leistungen, die Waren usw. eines Unternehmens gefördert werden. Beim Sponsoring wird dieser Werbeeffekt zugunsten des Sponsors durch seine Kennzeichnung im Rahmen des gesetzlich vorgeschriebenen Sponsorhinweises erreicht (vgl. VwGH 5.5.2014, 2013/03/0122, mwN). Nach ErwG 91 der AVMD-RL ist "das entscheidende Kriterium zur Unterscheidung zwischen ‚Sponsoring' und ‚Produktplatzierung' ... der Umstand, dass bei der Produktplatzierung der Hinweis auf ein Produkt in die Handlung der Sendung eingebaut ist ... Hinweise auf Sponsoren dagegen können während einer Sendung gezeigt werden, sind aber nicht Teil der Handlung".Zur Abgrenzung von Produktplatzierung und Sponsoring wurde in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ausgesprochen, dass sowohl Produktplatzierung als auch Sponsoring entgeltlich erfolgen und ihnen gemeinsam ist, dass in beiden Fällen letztlich der Name, die Marke, die Leistungen, die Waren usw. eines Unternehmens gefördert werden. Beim Sponsoring wird dieser Werbeeffekt zugunsten des Sponsors durch seine Kennzeichnung im Rahmen des gesetzlich vorgeschriebenen Sponsorhinweises erreicht vergleiche VwGH 5.5.2014, 2013/03/0122, mwN). Nach ErwG 91 der AVMD-RL ist "das entscheidende Kriterium zur Unterscheidung zwischen ‚Sponsoring' und ‚Produktplatzierung' ... der Umstand, dass bei der Produktplatzierung der Hinweis auf ein Produkt in die Handlung der Sendung eingebaut ist ... Hinweise auf Sponsoren dagegen können während einer Sendung gezeigt werden, sind aber nicht Teil der Handlung".

Die Einordnung als Werbung oder Produktplatzierung ist von der Frage zu trennen, ob - bei Annahme einer Produktplatzierung - Verstöße gegen § 16 Abs. 5 ORF-G 2001 festgestellt werden. Selbst wenn in einer Sendung unmittelbar zum Erwerb der in den Handlungsablauf eingebauten Produkte aufgefordert wird oder die in die Handlung eingebauten Produkte zu prominent vorkommen, macht dies allein die Sendung noch nicht zu einer Werbesendung. Entscheidend ist vielmehr, ob mit dem Einbau des Produkts in die Handlung der Sendung das alleinige oder zumindest vorrangige Ziel der Absatzförderung verfolgt wurde (Werbung) oder nicht (Produktplatzierung).Die Einordnung als Werbung oder Produktplatzierung ist von der Frage zu trennen, ob - bei Annahme einer Produktplatzierung - Verstöße gegen Paragraph 16, Absatz 5, ORF-G 2001 festgestellt werden. Selbst wenn in einer Sendung unmittelbar zum Erwerb der in den Handlungsablauf eingebauten Produkte aufgefordert wird oder die in die Handlung eingebauten Produkte zu prominent vorkommen, macht dies allein die Sendung noch nicht zu einer Werbesendung. Entscheidend ist vielmehr, ob mit dem Einbau des Produkts in die Handlung der Sendung das alleinige oder zumindest vorrangige Ziel der Absatzförderung verfolgt wurde (Werbung) oder nicht (Produktplatzierung).

Die gegenständlichen Sendungen "Lotto 6 aus 45 (mit Joker)", "Money Maker", "Bingo" und "Brieflos" weisen die Besonderheit auf, dass die Produkte der L, die in den Handlungsablauf der gegenständlichen Sendungen eingebaut wurden, nicht erst durch die Einblendung der Marken bzw. Logos im Sendungsverlauf der Auftraggeberin zuordenbar wurden und dadurch absatzfördernd wirkten. Schon die Sendungstitel in Kombination mit dem gesamten Inhalt der Sendungen und dem Umstand, dass die L bekanntermaßen als Konzessionärin iSd § 17 Abs. 7 GSpG 1989 der in den Sendungen beinhalteten Ausspielungen tätig ist, machten eine Zuordnung der Produkte zur L für den durchschnittlichen Zusehenden ungeachtet der Dauer und Häufigkeit der Einblendung von Logos und Marken möglich. Dadurch unterscheiden sich die gegenständlichen Fälle auch von anderen Formen der Produktplatzierung, bei denen ein grundsätzlich "neutraler" Gegenstand, der im Handlungsablauf einer Sendung vorkommt, erst durch die gezeigte Marke oder ein Logo einem bestimmten Auftraggeber zuordenbar wird. Das vorausgeschickt vermag der VwGH die unterschiedliche rechtliche Einordnung der vier beanstandeten Sendungen in die Kategorien Werbung oder Produktplatzierung nicht nachzuvollziehen. Für die Einordnung aller vier geprüften Sendungen als solche mit Produktplatzierungen spricht der Umstand, dass die im Zusammenhang mit Ausspielungen der L stehenden Sendungen vom ORF in allen Fällen als Sendungen der leichten Unterhaltung (iSd § 16 Abs. 3 ORF-G 2001) inszeniert wurden, bei denen es mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nicht allein oder vorrangig um die Bewerbung von Produkten der L, sondern um die "Darbietung von Unterhaltung" ging. Sämtliche Sendungen wären daher als solche mit Produktplatzierungen einzuordnen gewesen und am Maßstab der für die Produktplatzierung getroffenen Regelungen in § 16 ORF-G 2001 zu beurteilen gewesen, der die einschlägigen Vorgaben des Art. 11 AVMD-RL umsetzt.Die gegenständlichen Sendungen "Lotto 6 aus 45 (mit Joker)", "Money Maker", "Bingo" und "Brieflos" weisen die Besonderheit auf, dass die Produkte der L, die in den Handlungsablauf der gegenständlichen Sendungen eingebaut wurden, nicht erst durch die Einblendung der Marken bzw. Logos im Sendungsverlauf der Auftraggeberin zuordenbar wurden und dadurch absatzfördernd wirkten. Schon die Sendungstitel in Kombination mit dem gesamten Inhalt der Sendungen und dem Umstand, dass die L bekanntermaßen als Konzessionärin iSd Paragraph 17, Absatz 7, GSpG 1989 der in den Sendungen beinhalteten Ausspielungen tätig ist, machten eine Zuordnung der Produkte zur L für den durchschnittlichen Zusehenden ungeachtet der Dauer und Häufigkeit der Einblendung von Logos und Marken möglich. Dadurch unterscheiden sich die gegenständlichen Fälle auch von anderen Formen der Produktplatzierung, bei denen ein grundsätzlich "neutraler" Gegenstand, der im Handlungsablauf einer Sendung vorkommt, erst durch die gezeigte Marke oder ein Logo einem bestimmten Auftraggeber zuordenbar wird. Das vorausgeschickt vermag der VwGH die unterschiedliche rechtliche Einordnung der vier beanstandeten Sendungen in die Kategorien Werbung oder Produktplatzierung nicht nachzuvollziehen. Für die Einordnung aller vier geprüften Sendungen als solche mit Produktplatzierungen spricht der Umstand, dass die im Zusammenhang mit Ausspielungen der L stehenden Sendungen vom ORF in allen Fällen als Sendungen der leichten Unterhaltung (iSd Paragraph 16, Absatz 3, ORF-G 2001) inszeniert wurden, bei denen es mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nicht allein oder vorrangig um die Bewerbung von Produkten der L, sondern um die "Darbietung von Unterhaltung" ging. Sämtliche Sendungen wären daher als solche mit Produktplatzierungen einzuordnen gewesen und am Maßstab der für die Produktplatzierung getroffenen Regelungen in Paragraph 16, ORF-G 2001 zu beurteilen gewesen, der die einschlägigen Vorgaben des Artikel 11, AVMD-RL umsetzt.

§ 16 Abs. 5 Z 1 ORF-G 2001 sieht vor, dass der Inhalt oder die Platzierung von Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, keinesfalls so beeinflusst werden darf, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit beeinträchtigt wird. Angesichts dieser speziellen Norm für Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, gelangen die allgemeinen Bestimmungen vergleichbaren Inhalts wie § 13 Abs. 3 Z 7 ORF-G 2001, wonach die kommerzielle Kommunikation die redaktionelle Unabhängigkeit nicht beeinträchtigen darf, oder § 14 Abs. 10 ORF-G 2010, wonach ein Auftraggeber kommerzieller Kommunikation keinen redaktionellen Einfluss auf den Programminhalt ausüben darf, im vorliegenden Zusammenhang nicht zur Anwendung. Eine allfällige unzulässige Einflussnahme des Auftraggebers der Produktplatzierung ist somit (nur) nach § 16 Abs. 5 Z 1 ORF-G 2001 zu beurteilen. Auch ein Heranziehen des § 17 Abs. 6 ORF-G 2001 scheidet demnach aus, weil diese Norm nach ihrer Einordnung im ORF-G 2001 ausdrücklich das Sponsoring im Blick hat, wenn sie die Gestaltung von Sendungen oder Sendungsteilen nach thematischen Vorgaben Dritter gegen Entgelt untersagt, wobei als Dritter eben der Sponsor zu verstehen ist. Für eine erweiterte Auslegung des § 17 Abs. 6 ORF-G 2001 entgegen der Gesetzessystematik auch auf Fälle der Produktplatzierung erkennt der VwGH weder eine nach dem nationalen Recht noch nach dem Unionsrecht gebotene Notwendigkeit, wird durch § 16 Abs. 5 Z 1 ORF-G 2001 die Einflussnahme des Auftraggebers einer Produktplatzierung doch hinreichend eingeschränkt, insbesondere auch, um die Ziele der AVMD-RL, wie sie sich aus Art. 11 Abs. 3 Unterabs. 3 lit. a und ErnG 93 ergeben, zu erreichen.Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer eins, ORF-G 2001 sieht vor, dass der Inhalt oder die Platzierung von Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, keinesfalls so beeinflusst werden darf, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit beeinträchtigt wird. Angesichts dieser speziellen Norm für Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, gelangen die allgemeinen Bestimmungen vergleichbaren Inhalts wie Paragraph 13, Absatz 3, Ziffer 7, ORF-G 2001, wonach die kommerzielle Kommunikation die redaktionelle Unabhängigkeit nicht beeinträchtigen darf, oder Paragraph 14, Absatz 10, ORF-G 2010, wonach ein Auftraggeber kommerzieller Kommunikation keinen redaktionellen Einfluss auf den Programminhalt ausüben darf, im vorliegenden Zusammenhang nicht zur Anwendung. Eine allfällige unzulässige Einflussnahme des Auftraggebers der Produktplatzierung ist somit (nur) nach Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer eins, ORF-G 2001 zu beurteilen. Auch ein Heranziehen des Paragraph 17, Absatz 6, ORF-G 2001 scheidet demnach aus, weil diese Norm nach ihrer Einordnung im ORF-G 2001 ausdrücklich das Sponsoring im Blick hat, wenn sie die Gestaltung von Sendungen oder Sendungsteilen nach thematischen Vorgaben Dritter gegen Entgelt untersagt, wobei als Dritter eben der Sponsor zu verstehen ist. Für eine erweiterte Auslegung des Paragraph 17, Absatz 6, ORF-G 2001 entgegen der Gesetzessystematik auch auf Fälle der Produktplatzierung erkennt der VwGH weder eine nach dem nationalen Recht noch nach dem Unionsrecht gebotene Notwendigkeit, wird durch Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer eins, ORF-G 2001 die Einflussnahme des Auftraggebers einer Produktplatzierung doch hinreichend eingeschränkt, insbesondere auch, um die Ziele der AVMD-RL, wie sie sich aus Artikel 11, Absatz 3, Unterabs. 3 Litera a und ErnG 93 ergeben, zu erreichen.

Sendungen der leichten Unterhaltung sind gemäß § 16 Abs. 1 und 3 ORF-G 2001 vom grundsätzlichen Verbot von Produktplatzierung ausgenommen. Sie müssen jedoch den näheren Anforderungen des § 16 Abs. 5 ORF-G 2001 entsprechen. Diese Anforderungen finden sich im Wesentlichen wortgleich in Art. 11 Abs. 3 AVMD-RL.Sendungen der leichten Unterhaltung sind gemäß Paragraph 16, Absatz eins und 3 ORF-G 2001 vom grundsätzlichen Verbot von Produktplatzierung ausgenommen. Sie müssen jedoch den näheren Anforderungen des Paragraph 16, Absatz 5, ORF-G 2001 entsprechen. Diese Anforderungen finden sich im Wesentlichen wortgleich in Artikel 11, Absatz 3, AVMD-RL.

Im zwischen dem ORF und der L als Konzessionärin (im Sinne des § 17 Abs. 7 GSpG 1989) abgeschlossenen Rahmenvertrag sicherte der ORF zwar die generelle mediale Unterstützung der L zu, wahrte aber seine redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit, indem er der L nur Vorschlagsrechte zugestand und sich die Letztentscheidung vorbehielt. Besteht die Platzierung einer von der L veranstalteten Ausspielung wie in den vorliegenden Fällen darin, einen Teil dieser Ausspielung (etwa die Ziehung der Gewinnzahlen beim Lotto und Joker, das Drehen des "Glücksrades" in der "Brieflos-Show" oder das Sammeln von Geldscheinen in der "Gelddusche" bei "Money Maker") zu übertragen, so ist allein aus dem Umstand, dass die L im Wege der Spielbedingungen den Ablauf des Spieles bzw. die Häufigkeit der Ziehungen und die Anzahl der ausgespielten Preise beeinflussen kann, noch keine Beeinträchtigung der redaktionellen Verantwortung und Unabhängigkeit des ORF abzuleiten.Im zwischen dem ORF und der L als Konzessionärin (im Sinne des Paragraph 17, Absatz 7, GSpG 1989) abgeschlossenen Rahmenvertrag sicherte der ORF zwar die generelle mediale Unterstützung der L zu, wahrte aber seine redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit, indem er der L nur Vorschlagsrechte zugestand und sich die Letztentscheidung vorbehielt. Besteht die Platzierung einer von der L veranstalteten Ausspielung wie in den vorliegenden Fällen darin, einen Teil dieser Ausspielung (etwa die Ziehung der Gewinnzahlen beim Lotto und Joker, das Drehen des "Glücksrades" in der "Brieflos-Show" oder das Sammeln von Geldscheinen in der "Gelddusche" bei "Money Maker") zu übertragen, so ist allein aus dem Umstand, dass die L im Wege der Spielbedingungen den Ablauf des Spieles bzw. die Häufigkeit der Ziehungen und die Anzahl der ausgespielten Preise beeinflussen kann, noch keine Beeinträchtigung der redaktionellen Verantwortung und Unabhängigkeit des ORF abzuleiten.

In seiner rechtlichen Argumentation geht der ORF von der Rechtsansicht aus, dass nur eine ausdrücklich ausgesprochene Aufforderung in der Sendung, Produkte der L (als Konzessionärin iSd § 17 Abs. 7 GSpG 1989) zu kaufen, den Tatbestand des § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G 2001 erfüllt hätte. Dem ist zu erwidern, dass der in § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G 2001 enthaltene Zusatz, eine unmittelbare Kaufaufforderung liege insbesondere dann vor, wenn spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen erfolgen, gegen eine solche Sichtweise spricht. Eine gleichlautende Vorgabe findet sich auch in der deutschen Sprachfassung von Art. 11 Abs. 3 Unterabs. 3 lit. b AVMD-RL, und wird durch andere Sprachfassungen bestätigt. Die "unmittelbare Kaufaufforderung" erfordert also nicht unbedingt eine ausdrücklich ausgesprochene Aufforderung zum Erwerb des platzierten Produkts. Im Unterschied zu einem mittelbaren Kaufanreiz, der schon aus dem Einbau des einem Auftraggeber zuordenbaren Produkts in die Handlung einer Sendung resultieren kann, liegt eine unmittelbare Kaufaufforderung vielmehr auch dann vor, wenn das Produkt nicht bloß in der Sendung vorkommt, sondern auch noch speziell verkaufsfördernd präsentiert wird. Während also die bloße Einbeziehung von Produkten, Dienstleistungen oder Marken oder die bloße Bezugnahme darauf keine unmittelbare Aufforderung zu Kauf, Miete bzw. Pacht im Sinne des § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G 2001 (Art. 11 Abs. 3 Unterabs. 3 lit. b AVMD-RL) darstellt, ist eine Einbeziehung und Bezugnahme dann unzulässig, wenn sie mit einer zusätzlichen Aufforderungs- oder Befürwortungsbotschaft verbunden wird.In seiner rechtlichen Argumentation geht der ORF von der Rechtsansicht aus, dass nur eine ausdrücklich ausgesprochene Aufforderung in der Sendung, Produkte der L (als Konzessionärin iSd Paragraph 17, Absatz 7, GSpG 1989) zu kaufen, den Tatbestand des Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 2, ORF-G 2001 erfüllt hätte. Dem ist zu erwidern, dass der in Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 2, ORF-G 2001 enthaltene Zusatz, eine unmittelbare Kaufaufforderung liege insbesondere dann vor, wenn spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen erfolgen, gegen eine solche Sichtweise spricht. Eine gleichlautende Vorgabe findet sich auch in der deutschen Sprachfassung von Artikel 11, Absatz 3, Unterabs. 3 Litera b, AVMD-RL, und wird durch andere Sprachfassungen bestätigt. Die "unmittelbare Kaufaufforderung" erfordert also nicht unbedingt eine ausdrücklich ausgesprochene Aufforderung zum Erwerb des platzierten Produkts. Im Unterschied zu einem mittelbaren Kaufanreiz, der schon aus dem Einbau des einem Auftraggeber zuordenbaren Produkts in die Handlung einer Sendung resultieren kann, liegt eine unmittelbare Kaufaufforderung vielmehr auch dann vor, wenn das Produkt nicht bloß in der Sendung vorkommt, sondern auch noch speziell verkaufsfördernd präsentiert wird. Während also die bloße Einbeziehung von Produkten, Dienstleistungen oder Marken oder die bloße Bezugnahme darauf keine unmittelbare Aufforderung zu Kauf, Miete bzw. Pacht im Sinne des Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 2, ORF-G 2001 (Artikel 11, Absatz 3, Unterabs. 3 Litera b, AVMD-RL) darstellt, ist eine Einbeziehung und Bezugnahme dann unzulässig, wenn sie mit einer zusätzlichen Aufforderungs- oder Befürwortungsbotschaft verbunden wird.

In der direkten Adressierung des Publikums durch den Moderator, der in der Sendung "Lotto 6 aus 45 (mit Joker)" die Hoffnung äußerte, dass die Zusehenden "Ja" zum Joker gesagt hätten, aber auch in den - in vermeintlich neutrale Erklärungen des Spielablaufes gekleideten - Hinweisen an das Publikum, es würde für die Teilnahme an den Glückspielen einen Bingo-Schein bzw. ein Brieflos benötigen ("Sie kreuzen auf Ihrem Bingo-Schein einfach bis zum Schluss alle gezogenen Zahlen an ... Wenn Sie Ihren Tipp mit den gezogenen Zahlen komplett ankreuzen konnten, haben Sie ‚Bingo' erreicht" oder "Um hier einmal selber am Rad zu drehen, müssen Sie gezogen werden. Dazu brauche Sie wieder ein Brieflos ...") liegt daher eine Aufforderungsbotschaft, die als unmittelbare und damit unzulässige Kaufaufforderung im Sinne des § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G 2001 angesehen werden muss.In der direkten Adressierung des Publikums durch den Moderator, der in der Sendung "Lotto 6 aus 45 (mit Joker)" die Hoffnung äußerte, dass die Zusehenden "Ja" zum Joker gesagt hätten, aber auch in den - in vermeintlich neutrale Erklärungen des Spielablaufes gekleideten - Hinweisen an das Publikum, es würde für die Teilnahme an den Glückspielen einen Bingo-Schein bzw. ein Brieflos benötigen ("Sie kreuzen auf Ihrem Bingo-Schein einfach bis zum Schluss alle gezogenen Zahlen an ... Wenn Sie Ihren Tipp mit den gezogenen Zahlen komplett ankreuzen konnten, haben Sie ‚Bingo' erreicht" oder "Um hier einmal selber am Rad zu drehen, müssen Sie gezogen werden. Dazu brauche Sie wieder ein Brieflos ...") liegt daher eine Aufforderungsbotschaft, die als unmittelbare und damit unzulässige Kaufaufforderung im Sinne des Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 2, ORF-G 2001 angesehen werden muss.

Beim Verbot des zu starken Herausstellens nach § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G 2001 handelt es sich nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut um eine von § 16 Abs. 5 Z 2 ORF-G 2001 getrennte und unabhängig zu prüfende Anforderung. Zum Tatbestand des § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G 2001 führen die Gesetzesmaterialien (RV 611, BlgNR, 24. GP, S. 45) aus, "beim Kriterium der starken Herausstellung [könne] sich die Unzulässigkeit insbesondere aus dem wiederholten Auftreten der betreffenden Marken, Waren oder Dienstleistungen oder aus der Art und Weise ihrer Hervorhebung ergeben" und es sei "auch der Inhalt der Programme zu berücksichtigen, in die sie eingefügt werden (z.B. Spielfilme, Informationsprogramme)". Damit gab der Gesetzgeber beispielhaft zu verstehen, woran ein zu starkes Herausstellen gemessen werden kann. Der Umkehrschluss, es sei nur auf diese Kriterien abzustellen, kann daraus aber nicht gezogen werden.Beim Verbot des zu starken Herausstellens nach Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 3, ORF-G 2001 handelt es sich nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut um eine von Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 2, ORF-G 2001 getrennte und unabhängig zu prüfende Anforderung. Zum Tatbestand des Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 3, ORF-G 2001 führen die Gesetzesmaterialien Regierungsvorlage 611, BlgNR, 24. GP, S. 45) aus, "beim Kriterium der starken Herausstellung [könne] sich die Unzulässigkeit insbesondere aus dem wiederholten Auftreten der betreffenden Marken, Waren oder Dienstleistungen oder aus der Art und Weise ihrer Hervorhebung ergeben" und es sei "auch der Inhalt der Programme zu berücksichtigen, in die sie eingefügt werden (z.B. Spielfilme, Informationsprogramme)". Damit gab der Gesetzgeber beispielhaft zu verstehen, woran ein zu starkes Herausstellen gemessen werden kann. Der Umkehrschluss, es sei nur auf diese Kriterien abzustellen, kann daraus aber nicht gezogen werden.

Im gegenständlichen Fall wurde das Produkt der L als Konzessionärin iSd § 17 Abs. 7 GSpG 1989, nämlich das Glückspiel "Lotto 6 aus 45 (mit Joker)", nicht nur in die Unterhaltungssendung des ORF eingebaut, sondern das Handlungsgeschehen bestand in einer Live-Übertragung der Ziehung der Lotto- und Jokerzahlen und erschöpfte sich in diesem Vorgang. Die Sendung war außerdem mit den Marken "Lotto 6 aus 45" und "Joker" betitelt; die Logos kamen im Laufe der Sendung mehrfach vor, wobei der Dauer und Auffälligkeit der Einblendung der Logos angesichts des Umstandes, dass die Ausspielung der L einziger und zentraler Sendungsinhalt war, nur ergänzende, aber nicht tragende Bedeutung zukam. Wenn das BVwG diese Sendungsgestaltung als dramaturgisch und redaktionell gerechtfertigt ansah und den natürlichen Handlungsablauf noch immer vorrangig gewahrt sah, zeigt sich, dass allein diese Kriterien nicht geeignet sind, das Verbot des zu starken Herausstellens eines Produkts in einem solchen Fall rechtlich richtig zu fassen. Das redaktionelle Erfordernis oder die dramaturgische Erforderlichkeit kann dann nicht als alleiniger Gradmesser für die Zulässigkeit des Herausstellens eines Produktes herangezogen werden, wenn sich der Handlungsablauf - wie hier - dramaturgisch und redaktionell in einem Teil der Ausspielung erschöpfte; wenn das platzierte Produkt zum Schwerpunkt des redaktionellen Inhaltes wird. Das Produkt der L wurde deshalb in der beanstandeten Sendung "Lotto 6 aus 45 (mit Joker)" entgegen § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G 2001 zu stark herausgestellt.Im gegenständlichen Fall wurde das Produkt der L als Konzessionärin iSd Paragraph 17, Absatz 7, GSpG 1989, nämlich das Glückspiel "Lotto 6 aus 45 (mit Joker)", nicht nur in die Unterhaltungssendung des ORF eingebaut, sondern das Handlungsgeschehen bestand in einer Live-Übertragung der Ziehung der Lotto- und Jokerzahlen und erschöpfte sich in diesem Vorgang. Die Sendung war außerdem mit den Marken "Lotto 6 aus 45" und "Joker" betitelt; die Logos kamen im Laufe der Sendung mehrfach vor, wobei der Dauer und Auffälligkeit der Einblendung der Logos angesichts des Umstandes, dass die Ausspielung der L einziger und zentraler Sendungsinhalt war, nur ergänzende, aber nicht tragende Bedeutung zukam. Wenn das BVwG diese Sendungsgestaltung als dramaturgisch und redaktionell gerechtfertigt ansah und den natürlichen Handlungsablauf noch immer vorrangig gewahrt sah, zeigt sich, dass allein diese Kriterien nicht geeignet sind, das Verbot des zu starken Herausstellens eines Produkts in einem solchen Fall rechtlich richtig zu fassen. Das redaktionelle Erfordernis oder die dramaturgische Erforderlichkeit kann dann nicht als alleiniger Gradmesser für die Zulässigkeit des Herausstellens eines Produktes herangezogen werden, wenn sich der Handlungsablauf - wie hier - dramaturgisch und redaktionell in einem Teil der Ausspielung erschöpfte; wenn das platzierte Produkt zum Schwerpunkt des redaktionellen Inhaltes wird. Das Produkt der L wurde deshalb in der beanstandeten Sendung "Lotto 6 aus 45 (mit Joker)" entgegen Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 3, ORF-G 2001 zu stark herausgestellt.

In Bezug auf die Sendung "Brieflos-Show" führte das BVwG aus, dass bei einer Sendungsdauer von mehr als 25 Minuten die Einblendung von Produkten im Gesamtausmaß von unter einer Minute kein wiederholtes Auftreten darstelle. Da im Sendungsverlauf keine überdimensionale Einblendung erfolgt sei, sei auch die Art und Weise der Hervorhebung nicht beanstanden. Dem ist insoweit zuzustimmen, als zwar auch diese Sendung schon in ihrem Titel auf das Produkt der L hinwies und das mit dem Kauf eines Briefloses verbundene Glückspiel der L samt vereinzelter Darstellung des Logos in die Handlung eingebaut war, die Sendung aber zusätzliche Handlungselemente enthielt (Quizspiel; Musikeinlage), wodurch die Präsentation des Produkts der L aufgewogen wurde und diese keinen dominierenden Charakter hatte. Wenn das BVwG daher insoweit einen Verstoß gegen § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G 2001 verneinte, ist das nicht als rechtswidrig zu erkennen.In Bezug auf die Sendung "Brieflos-Show" führte das BVwG aus, dass bei einer Sendungsdauer von mehr als 25 Minuten die Einblendung von Produkten im Gesamtausmaß von unter einer Minute kein wiederholtes Auftreten darstelle. Da im Sendungsverlauf keine überdimensionale Einblendung erfolgt sei, sei auch die Art und Weise der Hervorhebung nicht beanstanden. Dem ist insoweit zuzustimmen, als zwar auch diese Sendung schon in ihrem Titel auf das Produkt der L hinwies und das mit dem Kauf eines Briefloses verbundene Glückspiel der L samt vereinzelter Darstellung des Logos in die Handlung eingebaut war, die Sendung aber zusätzliche Handlungselemente enthielt (Quizspiel; Musikeinlage), wodurch die Präsentation des Produkts der L aufgewogen wurde und diese keinen dominierenden Charakter hatte. Wenn das BVwG daher insoweit einen Verstoß gegen Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 3, ORF-G 2001 verneinte, ist das nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Das BVwG hatte bei seiner Beurteilung der Sendung "Bingo" nur die Dauer und Intensität der Einblendungen des Logos "Bingo" im Blick. Zwar unterscheidet sich diese Sendung von der Sendung "Lotto 6 aus 45 (mit Joker)", dadurch, dass sich ihre Handlung gerade nicht in der Übertragung der Ziehung der Zahlen erschöpfte, sondern diese vielmehr in die Handlung des für die Abwicklung einer Bingo-Ausspielung nicht erforderlichen Publikums-Quiz einbaute. Allerdings dominierte das Glücksspiel "Bingo" und damit die Ausspielung der L - anders als bei der beurteilten Sendung "Brieflos-Show" - die Sendung insbesondere in der visuellen Gestaltung völlig, wozu beispielsweise beitrug, dass sogar auf die Kleidung des gesamten Publikums das Logo des Spieles prominent aufgedruckt war. In Bezug auf die beanstandete Sendung "Bingo" erscheint dem VwGH daher die rechtliche Beurteilung des BVwG, das einen Verstoß gegen § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G 2001 verneint hatte, bei Abwägung aller Umstände nicht rechtmäßig.Das BVwG hatte bei seiner Beurteilung der Sendung "Bingo" nur die Dauer und Intensität der Einblendungen des Logos "Bingo" im Blick. Zwar unterscheidet sich diese Sendung von der Sendung "Lotto 6 aus 45 (mit Joker)", dadurch, dass sich ihre Handlung gerade nicht in der Übertragung der Ziehung der Zahlen erschöpfte, sondern diese vielmehr in die Handlung des für die Abwicklung einer Bingo-Ausspielung nicht erforderlichen Publikums-Quiz einbaute. Allerdings dominierte das Glücksspiel "Bingo" und damit die Ausspielung der L - anders als bei der beurteilten Sendung "Brieflos-Show" - die Sendung insbesondere in der visuellen Gestaltung völlig, wozu beispielsweise beitrug, dass sogar auf die Kleidung des gesamten Publikums das Logo des Spieles prominent aufgedruckt war. In Bezug auf die beanstandete Sendung "Bingo" erscheint dem VwGH daher die rechtliche Beurteilung des BVwG, das einen Verstoß gegen Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 3, ORF-G 2001 verneint hatte, bei Abwägung aller Umstände nicht rechtmäßig.