Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendende § 66 Abs 4 AVG berechtigt die Berufungsbehörde zwar nicht zur Auswechslung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat, wohl aber dazu, die Straftat auf der Grundlage der unbedenklichen Sachverhaltsannahme der Behörde erster Instanz näher zu umschreiben; vor allem aber ist die Berufungsbehörde, wenn der Ausspruch der Behörde erster Instanz fehlerhaft ist, nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, dies in ihrem Abspruch richtigzustellen, weil sie sonst ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet (Hinweis E 18.10.1989, Zl. 88/03/0123).Der gemäß Paragraph 24, VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendende Paragraph 66, Absatz 4, AVG berechtigt die Berufungsbehörde zwar nicht zur Auswechslung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat, wohl aber dazu, die Straftat auf der Grundlage der unbedenklichen Sachverhaltsannahme der Behörde erster Instanz näher zu umschreiben; vor allem aber ist die Berufungsbehörde, wenn der Ausspruch der Behörde erster Instanz fehlerhaft ist, nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, dies in ihrem Abspruch richtigzustellen, weil sie sonst ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet (Hinweis E 18.10.1989, Zl. 88/03/0123).

Ergibt sich aus dem gesamten Akteninhalt eindeutig, daß es sich bei der Anführung des Jahres 1991 (statt richtig 1992) im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses um ein offenbares (für jedermann erkennbares) Versehen gehandelt hat, so wird dadurch die Identität der als erwiesen angenommenen Tat iSd § 44a Z 1 VStG nicht in Zweifel gesetzt. Darauf, nämlich auf die Identität der Tat und ihre allfällige Abgrenzung gegen andere ähnliche Straftaten zu anderen Tatzeitpunkten kommt es iSd § 44a Z 1 VStG an (Hinweis E 14.3.1977, 2365-2368/76, VwSlg 9273 A/1977).Ergibt sich aus dem gesamten Akteninhalt eindeutig, daß es sich bei der Anführung des Jahres 1991 (statt richtig 1992) im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses um ein offenbares (für jedermann erkennbares) Versehen gehandelt hat, so wird dadurch die Identität der als erwiesen angenommenen Tat iSd Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG nicht in Zweifel gesetzt. Darauf, nämlich auf die Identität der Tat und ihre allfällige Abgrenzung gegen andere ähnliche Straftaten zu anderen Tatzeitpunkten kommt es iSd Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG an (Hinweis E 14.3.1977, 2365-2368/76, VwSlg 9273 A/1977).

Es trifft nicht zu, daß im Falle einer Übertretung des AuslBG die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG grundsätzlich nicht in Betracht käme (Hinweis E 13.12.1990, 90/09/0141). Für den Beschwerdefall hat die belBeh das Vorliegen der Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe verneint, was schon im Hinblick darauf, daß der Besch in zwei Fällen gegen grundsätzliche Bestimmungen des AuslBG verstoßen hat, nicht als rechtswidrig zu erkennen ist.Es trifft nicht zu, daß im Falle einer Übertretung des AuslBG die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG grundsätzlich nicht in Betracht käme (Hinweis E 13.12.1990, 90/09/0141). Für den Beschwerdefall hat die belBeh das Vorliegen der Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe verneint, was schon im Hinblick darauf, daß der Besch in zwei Fällen gegen grundsätzliche Bestimmungen des AuslBG verstoßen hat, nicht als rechtswidrig zu erkennen ist.

In Ansehung der Übertretung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG muß für die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung unverwechselbar feststehen, wann, wo und welche Ausländer der Beschuldigte als Arbeitgeber unerlaubt beschäftigt hat. Hingegen ist die Art der Beschäftigung vor dem Hintergrund der im E 3.10.1985, 85/02/0053, VwSlg 11894 A/1985 aufgezählten Gesichtspunkte nicht notwendig geboten, sind doch die oben angeführten Konkretisierungsmerkmale unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses des betroffenen Beschuldigten im Regelfall ausreichend. Dem kann auch nichtIn Ansehung der Übertretung nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG muß für die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung unverwechselbar feststehen, wann, wo und welche Ausländer der Beschuldigte als Arbeitgeber unerlaubt beschäftigt hat. Hingegen ist die Art der Beschäftigung vor dem Hintergrund der im E 3.10.1985, 85/02/0053, VwSlg 11894 A/1985 aufgezählten Gesichtspunkte nicht notwendig geboten, sind doch die oben angeführten Konkretisierungsmerkmale unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses des betroffenen Beschuldigten im Regelfall ausreichend. Dem kann auch nicht

§ 6 Abs 1 und 2 AuslBG entgegengehalten werden.Paragraph 6, Absatz eins und 2 AuslBG entgegengehalten werden.

Bei der Nichtanmeldung der beschäftigten Ausländer beim Finanzamt und der Sozialversicherung handelt es sich nicht um ein Tatbestandselement einer Übertretung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG; es ist daher nicht erkennbar, warum eine Beschäftigung von Ausländern, die bei der Krankenkasse und beim Finanzamt angemeldet sind, ohne aufrechte arbeitsmarktrechtliche Bewilligung "denkunmöglich" sein sollte.Bei der Nichtanmeldung der beschäftigten Ausländer beim Finanzamt und der Sozialversicherung handelt es sich nicht um ein Tatbestandselement einer Übertretung nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG; es ist daher nicht erkennbar, warum eine Beschäftigung von Ausländern, die bei der Krankenkasse und beim Finanzamt angemeldet sind, ohne aufrechte arbeitsmarktrechtliche Bewilligung "denkunmöglich" sein sollte.

Die nach dem Sozialversicherungsrecht (im Beschwerdefall) erfolgte Meldung der beschäftigten Ausländer im Strafverfahren nach dem AuslBG (insb im Hinblick auf die durch die Nov zum AuslBG, BGBl Nr 231/1988, im zweiten Satz des § 27 eingeführte Übermittlungspflicht bestimmter Daten durch die Träger der Sozialversicherung an die Dienststellen der Arbeitsmarktverwaltung; nunmehr seit der Nov BGBl Nr 1990/450 unverändert § 27 Abs 1 zweiter Satz) stellt einen Milderungsgrund iSdDie nach dem Sozialversicherungsrecht (im Beschwerdefall) erfolgte Meldung der beschäftigten Ausländer im Strafverfahren nach dem AuslBG (insb im Hinblick auf die durch die Nov zum AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr 231 aus 1988,, im zweiten Satz des Paragraph 27, eingeführte Übermittlungspflicht bestimmter Daten durch die Träger der Sozialversicherung an die Dienststellen der Arbeitsmarktverwaltung; nunmehr seit der Nov BGBl Nr 1990/450 unverändert Paragraph 27, Absatz eins, zweiter Satz) stellt einen Milderungsgrund iSd

§ 34 Z 16 zweiter Tatbestand StGB dar.Paragraph 34, Ziffer 16, zweiter Tatbestand StGB dar.

Die Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG kann auch in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangen werden.Die Verwaltungsübertretung nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG kann auch in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangen werden.

Reicht zur Begehung der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretungen (hier: nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG) Fahrlässigkeit aus, so stellt der Umstand der vorsätzlichen Begehung einen Erschwerungsgrund dar (Hinweis E 3.12.1992, 91/19/0169).Reicht zur Begehung der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretungen (hier: nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG) Fahrlässigkeit aus, so stellt der Umstand der vorsätzlichen Begehung einen Erschwerungsgrund dar (Hinweis E 3.12.1992, 91/19/0169).

Auch wenn der Beschuldigte die unberechtigt beschäftigten Ausländer unverzüglich nach Durchführung der Betriebskontrolle aus seinem Betrieb entfernt hat, so ist darin kein Milderungsgrund zu erkennen, weil die Aufrechterhaltung des gesetzwidrigen Zustandes die Fortsetzung des deliktischen Verhaltens bedeutet hätte. Das Beenden eines strafbaren Verhaltens nach diesbezüglicher Abmahnung kann aber niemals mildernd wirken.

Ein angebliches (längeres) Wohlverhalten des Besch nach der Straftat war schon deshalb nicht strafmildernd zu berücksichtigen, weil hiefür ein Zeitraum von ungefähr zwei Jahren nicht genügt (Hinweis E 28.9.1988, 88/02/0108).

Selbst wenn die Behauptung des (wegen unberechtigter Beschäftigung von Ausländern verurteilten) Beschuldigten zutreffen sollte, daß er mit den Ausländern - mündlich - eine Vereinbarung über die Kostentragung im Krankheitsfall oder bei Unfall getroffen hat, so liegt darin kein Milderungsgrund, hat doch die Behörde hiezu zutreffend auf die Schwierigkeiten für den einzelnen Ausländer hingewiesen, Ansprüche aus mündlichen Absprachen in einem eventuellen Konfliktsfall durchzusetzen.

Der subjektive Arbeitskräftemangel des Arbeitgebers, der ausländische Arbeitnehmer beschäftigt hat, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung noch ein Befreiungsschein ausgestellt worden ist, stellt für sich allein genommen keinen Milderungsgrund bei der Strafbemessung dar. Es ist aber zu prüfen, ob nicht jeweils in Verbindung mit den besonderen Umständen des Einzelfalles, die in der Regel vom Beschuldigten im Rahmen seiner Mitwirkungsverpflichtung geltend zu machen sein werden, die Tatbestandsvoraussetzungen iSd § 34 Z 11 StGB erfüllt sind. Ist dies der Fall, so liegt ein bei der Strafbemessung nach den Regeln des VStG zu berücksichtigender Milderungsgrund vor.Der subjektive Arbeitskräftemangel des Arbeitgebers, der ausländische Arbeitnehmer beschäftigt hat, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung noch ein Befreiungsschein ausgestellt worden ist, stellt für sich allein genommen keinen Milderungsgrund bei der Strafbemessung dar. Es ist aber zu prüfen, ob nicht jeweils in Verbindung mit den besonderen Umständen des Einzelfalles, die in der Regel vom Beschuldigten im Rahmen seiner Mitwirkungsverpflichtung geltend zu machen sein werden, die Tatbestandsvoraussetzungen iSd Paragraph 34, Ziffer 11, StGB erfüllt sind. Ist dies der Fall, so liegt ein bei der Strafbemessung nach den Regeln des VStG zu berücksichtigender Milderungsgrund vor.

Hat es der Beschuldigte unterlassen, den akuten Arbeitskräftebedarf durch die Einschaltung der Arbeitsmarktverwaltung durch Erteilung eines Vermittlungsauftrages (uzw vor dem Tatzeitpunkt) zu decken, wurde die Tat (unerlaubte Beschäftigung von Ausländern) nicht unter Umständen begangen, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen, und war daher der Milderungsgrund des § 34 Z 11 StGB bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen.Hat es der Beschuldigte unterlassen, den akuten Arbeitskräftebedarf durch die Einschaltung der Arbeitsmarktverwaltung durch Erteilung eines Vermittlungsauftrages (uzw vor dem Tatzeitpunkt) zu decken, wurde die Tat (unerlaubte Beschäftigung von Ausländern) nicht unter Umständen begangen, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen, und war daher der Milderungsgrund des Paragraph 34, Ziffer 11, StGB bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen.

Die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften führt auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden und - zusätzlich - zu einer Wettbewerbsverzerrung (Hinweis E 30.8.1991, 91/09/0134).

Hat der Beschuldigte alle Steuern und Abgaben für die - von ihm unerlaubterweise beschäftigten - Ausländer vollständig entrichtet und diese (zumindest) auch zum Kollektivvertrag entlohnt, so ist dies als wesentlicher Milderungsgrund bei der Strafbemessung zu berücksichtigen.

Die Frage, ob bei der Strafbemessung ein Umstand als mildernd oder erschwerend zu berücksichtigen ist, stellt sich als Rechtsfrage dar; die Nichtberücksichtigung eines - wesentlichen - Milderungsgrundes bedeutet eine inhaltliche Rechtswidrigkeit (Hinweis E 8.7.1988, 86/18/0127).