Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Unter Einvernehmen versteht man in der österreichischen Rechtssprache nach herrschender Auffassung und Judikatur ZUSTIMMUNG. In diesem Sinn wird dieser Begriff auch vom Gesetzgeber in § 9 Abs 2 PVG verwendet, wie sich aus § 10 Abs 2 zweiter Satz PVG unmissverständlich ergibt.Unter Einvernehmen versteht man in der österreichischen Rechtssprache nach herrschender Auffassung und Judikatur ZUSTIMMUNG. In diesem Sinn wird dieser Begriff auch vom Gesetzgeber in Paragraph 9, Absatz 2, PVG verwendet, wie sich aus Paragraph 10, Absatz 2, zweiter Satz PVG unmissverständlich ergibt.

Der für die Änderung des Dienstplanes und seine konkrete Umsetzung formell zuständige Dienststellenleiter hat auch im Fall einer Anweisung durch einen vorgesetzten Organwalter das Einvernehmen mit dem zuständigen Dienststellenausschuss nach § 9 Abs 2 lit b PVG herzustellen, selbst wenn er bzw seine Dienstvorgesetzten der Auffassung sind, dass nur die Einführung dieses neuen Dienstplanes den generell-abstrakten Vorgaben des Gesetzes bzw den anzuwendenden Richtlinien (hier: Richtlinien des Bundesministers für Finanzen - Erlass vom 2.11.1989 in der Fassung der dritten Ergänzung - betreffend Dienstplan und Anordnung von Überstunden bei den Zollämtern und Zollwachabteilungen) entspricht.Der für die Änderung des Dienstplanes und seine konkrete Umsetzung formell zuständige Dienststellenleiter hat auch im Fall einer Anweisung durch einen vorgesetzten Organwalter das Einvernehmen mit dem zuständigen Dienststellenausschuss nach Paragraph 9, Absatz 2, Litera b, PVG herzustellen, selbst wenn er bzw seine Dienstvorgesetzten der Auffassung sind, dass nur die Einführung dieses neuen Dienstplanes den generell-abstrakten Vorgaben des Gesetzes bzw den anzuwendenden Richtlinien (hier: Richtlinien des Bundesministers für Finanzen - Erlass vom 2.11.1989 in der Fassung der dritten Ergänzung - betreffend Dienstplan und Anordnung von Überstunden bei den Zollämtern und Zollwachabteilungen) entspricht.

Zweck des Feststellungsverfahrens über die Rechtmäßigkeit eines Dienstauftrages kann nur sein, bei der Auferlegung von Pflichten, die nicht durch Bescheid vorzunehmen ist, nachträglich rechtliche Klarheit zu schaffen, ob der Beamte durch die Erteilung einer Weisung in einem sich aus dem Dienstrecht ergebenden Recht verletzt wurde

(Hinweis E 24.4.1975, 554/74, VwSlg 8814 A/1975). Zu betonen ist, daß es in diesem Verfahren lediglich darum geht, ob das von der Weisung erfaßte Verhalten zum Pflichtenkreis des Angewiesenen gehört, nicht aber, ob die Weisung im übrigen rechtmäßig ist (Hinweis E 10.12.1976, 2339/75).

Im Dienstrechtsverfahren ist nur zu prüfen, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten zählt. Ein Recht auf bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht nur dann, wenn durch diese Dienstaufträge die aus dem Dienstrecht entspringenden Rechte und Pflichten des Beamten berührt werden. Ein subjektives Recht des Einzelnen, also auch des Beamten, auf Gesetzmäßigkeit der Verwaltung kann aus Art 18 Abs 1 B-VG nicht abgeleitet werden.Im Dienstrechtsverfahren ist nur zu prüfen, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten zählt. Ein Recht auf bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht nur dann, wenn durch diese Dienstaufträge die aus dem Dienstrecht entspringenden Rechte und Pflichten des Beamten berührt werden. Ein subjektives Recht des Einzelnen, also auch des Beamten, auf Gesetzmäßigkeit der Verwaltung kann aus Artikel 18, Absatz eins, B-VG nicht abgeleitet werden.

Durch die Verpflichtung des Dienststellenleiters einer nachgeordneten Dienststelle (einer Dienstbehörde), in den in § 9 Abs 2 PVG genannten Angelegenheiten das Einvernehmen mit dem zuständigen Personalvertretungs-Organ herzustellen, wird im Außenverhältnis - dh gegenüber dem Beamten - kein NEUES (dienstbehördliches) Kollegialorgan geschaffen:Durch die Verpflichtung des Dienststellenleiters einer nachgeordneten Dienststelle (einer Dienstbehörde), in den in Paragraph 9, Absatz 2, PVG genannten Angelegenheiten das Einvernehmen mit dem zuständigen Personalvertretungs-Organ herzustellen, wird im Außenverhältnis - dh gegenüber dem Beamten - kein NEUES (dienstbehördliches) Kollegialorgan geschaffen:

Entscheidungsträger einer derartigen dienstrechtlichen Maßnahme bleibt vielmehr gegenüber dem Beamten der Dienststellenleiter (die Dienstbehörde). Die Herstellung des Einvernehmens betrifft daher nur das Innenverhältnis zwischen Dienstgeber und Personalvertretung. Eine in Weisungsform vom Dienststellenleiter einer nachgeordneten Dienststelle zu treffende und auch getroffene Maßnahme ist nicht schon deshalb unverbindlich (rechtsunwirksam), weil sie mangels Herstellung des nach § 9 Abs 2 PVG gebotenen Einvernehmens mit der Personalvertretung von einem unzuständigen Organ (iSd Art 20 Abs 1 B-VG) erteilt wurde. § 9 Abs 2 PVG begründet aber auch kein subjektives Recht des Beamten gegenüber seinem Dienstgeber, dassEntscheidungsträger einer derartigen dienstrechtlichen Maßnahme bleibt vielmehr gegenüber dem Beamten der Dienststellenleiter (die Dienstbehörde). Die Herstellung des Einvernehmens betrifft daher nur das Innenverhältnis zwischen Dienstgeber und Personalvertretung. Eine in Weisungsform vom Dienststellenleiter einer nachgeordneten Dienststelle zu treffende und auch getroffene Maßnahme ist nicht schon deshalb unverbindlich (rechtsunwirksam), weil sie mangels Herstellung des nach Paragraph 9, Absatz 2, PVG gebotenen Einvernehmens mit der Personalvertretung von einem unzuständigen Organ (iSd Artikel 20, Absatz eins, B-VG) erteilt wurde. Paragraph 9, Absatz 2, PVG begründet aber auch kein subjektives Recht des Beamten gegenüber seinem Dienstgeber, dass

dieser eine unter diese Bestimmung fallende Maßnahme solange unterlässt, bis entweder das Einvernehmen iSd § 10 Abs 2 PVG hergestellt wird oder die Entscheidung des unter Einhaltung der Bestimmungen des § 10 Abs 5 ff PVG angerufenen Leiters der Zentralstelle getroffen wird.dieser eine unter diese Bestimmung fallende Maßnahme solange unterlässt, bis entweder das Einvernehmen iSd Paragraph 10, Absatz 2, PVG hergestellt wird oder die Entscheidung des unter Einhaltung der Bestimmungen des Paragraph 10, Absatz 5, ff PVG angerufenen Leiters der Zentralstelle getroffen wird.

Auch in Angelegenheiten des § 9 Abs 2 PVG trifft den Dienststellenleiter keineswegs die Pflicht, das Einvernehmen mit dem Personalvertretungs-Organ herzustellen. Es trifft ihn auch in diesem Fall nur die Pflicht, die geplante Maßnahme ohne Einvernehmen zu unterlassen und mit dem Personalvertretungs-Organ sachlich über Maßnahmen zu verhandeln. Zwischen den Mitwirkungsbefugnissen nach § 9 Abs 1 und 2 PVG besteht daher nur ein gradueller Unterschied, weshalb § 10 Abs 9 PVG bezüglich aller von den beiden Mitwirkungsbefugnissen angesprochenen Angelegenheiten die einzige Ausnahme ist, die dem Bediensteten bei der Kündigung und Entlassung ein selbständiges subjektives Recht wegen Verletzung von Vorschriften des PVG gegenüber dem Dienstgeber einräumt.Auch in Angelegenheiten des Paragraph 9, Absatz 2, PVG trifft den Dienststellenleiter keineswegs die Pflicht, das Einvernehmen mit dem Personalvertretungs-Organ herzustellen. Es trifft ihn auch in diesem Fall nur die Pflicht, die geplante Maßnahme ohne Einvernehmen zu unterlassen und mit dem Personalvertretungs-Organ sachlich über Maßnahmen zu verhandeln. Zwischen den Mitwirkungsbefugnissen nach Paragraph 9, Absatz eins und 2 PVG besteht daher nur ein gradueller Unterschied, weshalb Paragraph 10, Absatz 9, PVG bezüglich aller von den beiden Mitwirkungsbefugnissen angesprochenen Angelegenheiten die einzige Ausnahme ist, die dem Bediensteten bei der Kündigung und Entlassung ein selbständiges subjektives Recht wegen Verletzung von Vorschriften des PVG gegenüber dem Dienstgeber einräumt.

Das Remonstrationsrecht umfasst mangels Einschränkung auch die Geltendmachung objektiver Rechtsverletzungen (Hinweis E 16.3.1998, 97/12/0269).

Aus § 48 BDG 1979 ergibt sich, dass der konkrete Bedarf bezüglich der Erfüllung von Aufgaben, deren Besorgung einer Arbeitsstätte zugewiesen ist, Ausgangspunkt für die Erstellung eines Dienstplanes für diese Organisationseinheit ist. In Verbindung mit der Personalausstattung bestimmt das Ausmaß der für die Erfüllung dieser Aufgaben erforderlichen Dienstleistungen die generelle Entscheidung darüber, welche Art von Dienstplan vorzusehen sowie an welchen Tagen der Woche und zu welchen Stunden Dienst zu versehen ist. Diese generelle Entscheidung (allgemeiner Dienstplan) ist dann bezüglich der zugewiesenen Bediensteten konkret durch individuelle Dienstplananordnungen umzusetzen. Für die generelle sowie die individuelle Entscheidung im Zusammenhang mit der Dienstplanung, die in Weisungsform vorzunehmen ist, ist - unbeschadet der Weisungsmöglichkeit von Vorgesetzten - der Dienststellenleiter nach § 45 Abs 1 und 2 BDG 1979 zuständig.Aus Paragraph 48, BDG 1979 ergibt sich, dass der konkrete Bedarf bezüglich der Erfüllung von Aufgaben, deren Besorgung einer Arbeitsstätte zugewiesen ist, Ausgangspunkt für die Erstellung eines Dienstplanes für diese Organisationseinheit ist. In Verbindung mit der Personalausstattung bestimmt das Ausmaß der für die Erfüllung dieser Aufgaben erforderlichen Dienstleistungen die generelle Entscheidung darüber, welche Art von Dienstplan vorzusehen sowie an welchen Tagen der Woche und zu welchen Stunden Dienst zu versehen ist. Diese generelle Entscheidung (allgemeiner Dienstplan) ist dann bezüglich der zugewiesenen Bediensteten konkret durch individuelle Dienstplananordnungen umzusetzen. Für die generelle sowie die individuelle Entscheidung im Zusammenhang mit der Dienstplanung, die in Weisungsform vorzunehmen ist, ist - unbeschadet der Weisungsmöglichkeit von Vorgesetzten - der Dienststellenleiter nach Paragraph 45, Absatz eins und 2 BDG 1979 zuständig.

Aus § 48 Abs 2 letzter Satz BDG 1979 ist abzuleiten, dass für die Einbeziehung der Samstage sowie der Sonn- und gesetzlichen Feiertage zwingende dienstliche oder sonstige dienstliche Interessen gegeben sein müssen. Diese Bestimmung gilt für alle Formen der Dienstpläne. Die Einführung jeder Form des Schicht- und Wechseldienstes setzt außerdem voraus, dass aus organisatorischen Gründen an einer Arbeitsstätte der Dienstbetrieb über die Zeit des Normaldienstplanes hinaus aufrecht erhalten werden muss. Dies wird in § 48 Abs 4 Satz 3 BDG 1979 ausdrücklich für den Schichtdienst ausgesprochen, gilt aber auch für den Wechseldienst, der sich vom Schichtdienst nur durch das Ausmaß der zeitlichen Überlappung des Dienstes des früher Dienst habenden Beamten mit dem des ihn ablösenden Beamten unterscheidet.Aus Paragraph 48, Absatz 2, letzter Satz BDG 1979 ist abzuleiten, dass für die Einbeziehung der Samstage sowie der Sonn- und gesetzlichen Feiertage zwingende dienstliche oder sonstige dienstliche Interessen gegeben sein müssen. Diese Bestimmung gilt für alle Formen der Dienstpläne. Die Einführung jeder Form des Schicht- und Wechseldienstes setzt außerdem voraus, dass aus organisatorischen Gründen an einer Arbeitsstätte der Dienstbetrieb über die Zeit des Normaldienstplanes hinaus aufrecht erhalten werden muss. Dies wird in Paragraph 48, Absatz 4, Satz 3 BDG 1979 ausdrücklich für den Schichtdienst ausgesprochen, gilt aber auch für den Wechseldienst, der sich vom Schichtdienst nur durch das Ausmaß der zeitlichen Überlappung des Dienstes des früher Dienst habenden Beamten mit dem des ihn ablösenden Beamten unterscheidet.

Nach dem Wortlaut und dem Zweck des § 48 Abs 5 BDG 1979 kann es keinem Zweifel unterliegen, dass sich der im ersten Satz verwendete Begriff REGELMÄßIG auf die aus zwingenden dienstlichen oder sonstigen öffentlichen Interessen abgeleitete Notwendigkeit, an dieser Dienststelle an Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen Dienst zu verrichten bezieht und die Einführung des kontinuierlichen Schicht- und Wechseldienstplanes nicht die regelmäßige Einteilung der betroffenen Beamten voraussetzt.Nach dem Wortlaut und dem Zweck des Paragraph 48, Absatz 5, BDG 1979 kann es keinem Zweifel unterliegen, dass sich der im ersten Satz verwendete Begriff REGELMÄßIG auf die aus zwingenden dienstlichen oder sonstigen öffentlichen Interessen abgeleitete Notwendigkeit, an dieser Dienststelle an Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen Dienst zu verrichten bezieht und die Einführung des kontinuierlichen Schicht- und Wechseldienstplanes nicht die regelmäßige Einteilung der betroffenen Beamten voraussetzt.