Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Hat das VwG den erstbehördlichen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG 2014 aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverwiesen, so kann ein solcher Beschluss eine Rechtsverletzung nur dadurch bewirken, dass das VwG entweder von der Regelung des § 28 Abs. 3 VwGVG 2014 zu Unrecht Gebrauch gemacht und keine Sachentscheidung getroffen hat (vgl. E 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063) oder von einer für die betroffene Partei nachteiligen, jedoch für das weitere Verfahren bindenden unrichtigen Rechtsansicht ausgegangen ist (vgl. E 22. April 2010, 2008/07/0099; B 11. September 2013, 2010/04/0041).Hat das VwG den erstbehördlichen Bescheid gemäß Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG 2014 aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverwiesen, so kann ein solcher Beschluss eine Rechtsverletzung nur dadurch bewirken, dass das VwG entweder von der Regelung des Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG 2014 zu Unrecht Gebrauch gemacht und keine Sachentscheidung getroffen hat vergleiche E 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063) oder von einer für die betroffene Partei nachteiligen, jedoch für das weitere Verfahren bindenden unrichtigen Rechtsansicht ausgegangen ist vergleiche E 22. April 2010, 2008/07/0099; B 11. September 2013, 2010/04/0041).

Die Notwendigkeit der Einholung eines (weiteren) Gutachtens rechtfertigt im Allgemeinen nicht die Behebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG (vgl. in diesem Sinn das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2015, Ra 2014/09/0037).Die Notwendigkeit der Einholung eines (weiteren) Gutachtens rechtfertigt im Allgemeinen nicht die Behebung und Zurückverweisung nach Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG vergleiche in diesem Sinn das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2015, Ra 2014/09/0037).

Es besteht für Verwaltungsgerichte auf dem Boden des § 28 VwGVG 2014 nicht bloß eine ergänzende Sachverhaltsermittlungskompetenz (VwGH vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063).Es besteht für Verwaltungsgerichte auf dem Boden des Paragraph 28, VwGVG 2014 nicht bloß eine ergänzende Sachverhaltsermittlungskompetenz (VwGH vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063).

Gerade die Beweiswürdigung in Bezug auf strittige Sachverhaltselemente gehört zu den zentralen Aufgaben der Verwaltungsgerichte selbst, können sie doch auf Grund ihrer Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in besonderer Weise zur Wahrheitsfindung beitragen.

Wenn die Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt sehr unzureichend festgestellt hat, indem sie keine für die Entscheidung in der Sache brauchbaren Ermittlungsergebnisse geliefert hat (vgl. B 20. Oktober 2015, Ra 2015/09/0088; B 23. Februar 2017, Ra 2016/09/0103), ist eine Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 VwGVG 2014 zulässig.Wenn die Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt sehr unzureichend festgestellt hat, indem sie keine für die Entscheidung in der Sache brauchbaren Ermittlungsergebnisse geliefert hat vergleiche B 20. Oktober 2015, Ra 2015/09/0088; B 23. Februar 2017, Ra 2016/09/0103), ist eine Zurückverweisung nach Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG 2014 zulässig.

Die Sachverständigen des Bundesdenkmalamtes nehmen eine wesentliche Rolle bei der Unterschutzstellung im Verfahren vor dem Bundesdenkmalamt ein. Für die Lösung der Frage, ob einem Objekt eine geschichtliche, künstlerische oder sonstige kulturelle Bedeutung zukommt, ist die in der Fachwelt vorherrschende Meinung ausschlaggebend. Dabei ist insbesondere auf den Wissens- und Erkenntnisstand sachverständiger Kreise Bedacht zu nehmen. Grundlage der Feststellung kann nur ein Fachgutachten sein, aus dem sich jene geschichtliche, künstlerische oder sonstige kulturelle Bedeutung ableiten, lässt, aus der der rechtliche Schluss gezogen werden kann, dass die Erhaltung des Denkmals im öffentlichen Interesse gelegen ist (vgl. E 6. Juli 1972, 370/72, VwSlg NF 8268 A/1972; E 20. November 2001, 2001/09/0072; E 20. Februar 2014, 2013/09/0154). Diese Rechtsprechung wurde durch die Novelle des DMSG 1923, BGBl. Nr. 167/1978, im Gesetz selbst positiviert, wonach das Bundesdenkmalamt die Entscheidung über die Unterschutzstellung "unter Bedachtnahme auf die ... wissenschaftlichen Erkenntnisse" zu entscheiden hat, welche Regel nunmehr in § 1 Abs. 5 DMSG 1923 enthalten ist. § 1 Abs. 5 DMSG 1923 sieht seit der Novelle 1999, BGBl. I Nr. 170 weiters vor, dass "(b)ei der Auswahl der Objekte, die unter DenkmalschutzDie Sachverständigen des Bundesdenkmalamtes nehmen eine wesentliche Rolle bei der Unterschutzstellung im Verfahren vor dem Bundesdenkmalamt ein. Für die Lösung der Frage, ob einem Objekt eine geschichtliche, künstlerische oder sonstige kulturelle Bedeutung zukommt, ist die in der Fachwelt vorherrschende Meinung ausschlaggebend. Dabei ist insbesondere auf den Wissens- und Erkenntnisstand sachverständiger Kreise Bedacht zu nehmen. Grundlage der Feststellung kann nur ein Fachgutachten sein, aus dem sich jene geschichtliche, künstlerische oder sonstige kulturelle Bedeutung ableiten, lässt, aus der der rechtliche Schluss gezogen werden kann, dass die Erhaltung des Denkmals im öffentlichen Interesse gelegen ist vergleiche E 6. Juli 1972, 370/72, VwSlg NF 8268 A/1972; E 20. November 2001, 2001/09/0072; E 20. Februar 2014, 2013/09/0154). Diese Rechtsprechung wurde durch die Novelle des DMSG 1923, Bundesgesetzblatt Nr. 167 aus 1978,, im Gesetz selbst positiviert, wonach das Bundesdenkmalamt die Entscheidung über die Unterschutzstellung "unter Bedachtnahme auf die ... wissenschaftlichen Erkenntnisse" zu entscheiden hat, welche Regel nunmehr in Paragraph eins, Absatz 5, DMSG 1923 enthalten ist. Paragraph eins, Absatz 5, DMSG 1923 sieht seit der Novelle 1999, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 170 weiters vor, dass "(b)ei der Auswahl der Objekte, die unter Denkmalschutz

gestellt werden, ... die Bewertung in den vom Bundesdenkmalamt

geführten bzw. verfassten Denkmalverzeichnissen zu berücksichtigen" ist.

Den Fachbeamten des Bundesdenkmalamtes bzw. den Landeskonservatoren kommt die Stellung von Amtssachverständigen zu. Die Behörde ist nach § 52 Abs. 1 AVG nicht nur berechtigt diese im Verfahren beizuziehen, sondern in erster Linie verpflichtet (vgl. E 11. September 1963, 2001/62, E 16. November 1966, 1553/65, E 14. September 1981, 81/12/0052, VwSlg NF 10532 A, und E 16. Dezember 2008, 2007/09/0065). Es ist nicht zu ersehen, weshalb sich die Rolle der Amtssachverständigen im Verfahren vor dem Bundesdenkmalamt nach Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtbarkeits-Novelle 2012 mit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz geändert hätte.Den Fachbeamten des Bundesdenkmalamtes bzw. den Landeskonservatoren kommt die Stellung von Amtssachverständigen zu. Die Behörde ist nach Paragraph 52, Absatz eins, AVG nicht nur berechtigt diese im Verfahren beizuziehen, sondern in erster Linie verpflichtet vergleiche E 11. September 1963, 2001/62, E 16. November 1966, 1553/65, E 14. September 1981, 81/12/0052, VwSlg NF 10532 A, und E 16. Dezember 2008, 2007/09/0065). Es ist nicht zu ersehen, weshalb sich die Rolle der Amtssachverständigen im Verfahren vor dem Bundesdenkmalamt nach Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtbarkeits-Novelle 2012 mit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz geändert hätte.

Die Erstattung eines Gutachtens durch einen Sachverständigen stellt keine Mitwirkung an der Entscheidung, sondern am Beweisverfahren (dh an der Erarbeitung der Entscheidungsgrundlagen) dar (vgl. E 11. November 2015, 2013/11/0206). Damit ist klargestellt, dass unter "behördlicher Willensbildung" nur die (behördliche) Mitwirkung an der Entscheidung zu verstehen ist, nicht aber die Erstellung eines Gutachtens oder einer gutachtlichen Stellungnahme über Auftrag der Behörde als Erarbeitung der Entscheidungsgrundlage. Nichts anderes kann für eine gutachterliche Stellungnahme gemäß § 2a Abs. 3 DMSG 1923 ("... kurzer gutachterliche Angaben über die Bedeutung der einzelnen Denkmale ...") gelten.Die Erstattung eines Gutachtens durch einen Sachverständigen stellt keine Mitwirkung an der Entscheidung, sondern am Beweisverfahren (dh an der Erarbeitung der Entscheidungsgrundlagen) dar vergleiche E 11. November 2015, 2013/11/0206). Damit ist klargestellt, dass unter "behördlicher Willensbildung" nur die (behördliche) Mitwirkung an der Entscheidung zu verstehen ist, nicht aber die Erstellung eines Gutachtens oder einer gutachtlichen Stellungnahme über Auftrag der Behörde als Erarbeitung der Entscheidungsgrundlage. Nichts anderes kann für eine gutachterliche Stellungnahme gemäß Paragraph 2 a, Absatz 3, DMSG 1923 ("... kurzer gutachterliche Angaben über die Bedeutung der einzelnen Denkmale ...") gelten.

Dass ein Sachverständigengutachten für die Beurteilung von Rechtsfragen durch die Behörde nicht ausreicht und daher ergänzt werden muss, bedeutet nicht, dass der Sachverständige befangen oder mangelhaft qualifiziert wäre. Schließlich obliegt es allein der Behörde, Rechtsfragen zu beantworten und zu befinden, welche Grundlagen auf sachverständiger Ebene für ihre Entscheidung notwendig sind. Es ist nicht Aufgabe des Sachverständigen, dies von sich aus erkennen zu müssen.

Ergänzungs- und/oder Verbesserungsaufträge der Behörde an Sachverständige sind kein Grund für einen Anschein der Befangenheit.

Im Hinblick auf die Tätigkeit von Sachverständigen und die Frage einer allfälligen Befangenheit im Verfahren vor dem VwG ist zu berücksichtigen, dass sich im Unterschutzstellungsverfahren das Bundesdenkmalamt einerseits und der Eigentümer des Denkmals anderseits regelmäßig als Parteien gegenüberstehen. In einem solchen Fall kommt Art. 6 Abs. 1 MRK zum Tragen, da es bei der Unterschutzstellung um ein ziviles Recht iS dieser Bestimmung geht. Zieht das VwG dabei - etwa zur Ergänzung des Gutachtens im behördlichen Verfahren - einen Sachverständigen heran, so stehen dafür zwar grundsätzlich auch die Amtssachverständigen des Bundesdenkmalamtes zur Verfügung (vgl. § 17 VwGVG 2014 und § 52 AVG; E 22. Juni 2016, Ra 2016/03/0027). Angesichts ihrer organisatorischen Zugehörigkeit zu einer Partei des Verfahrens und der Möglichkeit, dass sie bereits im Verfahren vor dem Bundesdenkmalamt mitgewirkt haben, stellt sich allerdings im Hinblick auf die Waffengleichheit die Frage ihrer Befangenheit und damit der Zulässigkeit ihrer Mitwirkung als unabhängige Sachverständige des Gerichts.Im Hinblick auf die Tätigkeit von Sachverständigen und die Frage einer allfälligen Befangenheit im Verfahren vor dem VwG ist zu berücksichtigen, dass sich im Unterschutzstellungsverfahren das Bundesdenkmalamt einerseits und der Eigentümer des Denkmals anderseits regelmäßig als Parteien gegenüberstehen. In einem solchen Fall kommt Artikel 6, Absatz eins, MRK zum Tragen, da es bei der Unterschutzstellung um ein ziviles Recht iS dieser Bestimmung geht. Zieht das VwG dabei - etwa zur Ergänzung des Gutachtens im behördlichen Verfahren - einen Sachverständigen heran, so stehen dafür zwar grundsätzlich auch die Amtssachverständigen des Bundesdenkmalamtes zur Verfügung vergleiche Paragraph 17, VwGVG 2014 und Paragraph 52, AVG; E 22. Juni 2016, Ra 2016/03/0027). Angesichts ihrer organisatorischen Zugehörigkeit zu einer Partei des Verfahrens und der Möglichkeit, dass sie bereits im Verfahren vor dem Bundesdenkmalamt mitgewirkt haben, stellt sich allerdings im Hinblick auf die Waffengleichheit die Frage ihrer Befangenheit und damit der Zulässigkeit ihrer Mitwirkung als unabhängige Sachverständige des Gerichts.

Amtssachverständige sind grundsätzlich gemäß Art. 20 Abs 1 B-VG in dienstlicher Hinsicht weisungsgebunden. Allein darin kann aber kein Grund für eine Befangenheit oder den Anschein der Befangenheit gesehen werden. Sie sind bei der Erstattung ihrer Gutachten nämlich ausschließlich der Wahrheit verpflichtet und hinsichtlich des Inhaltes ihrer Gutachten an keine Weisungen gebunden, weil Gutachten den sie erstellenden (Amts-)Sachverständigen persönlich zurechenbar sind. Davon gehen auch die Straftatbestände der §§ 288 und 289 StGB aus. Aus der fachlichen Weisungsfreiheit des Amtssachverständigen bei Erstattung seines Gutachtens kann jedoch nicht gefolgert werden, dass das VwG in jedem Fall Amtssachverständige heranziehen darf. Das VwG muss vielmehr stets prüfen, ob ein Amtssachverständiger unbefangen, unter anderem also tatsächlich unabhängig von der Verwaltungsbehörde ist, deren Bescheid beim VwG angefochten wird. Ob dies der Fall ist, hat das VwG stets nach den Umständen des Einzelfalls mit der gebotenen Sorgfalt zu untersuchen und zu beurteilen. Dies setzt auch voraus, dass das VwG selbst die Auswahl des Amtssachverständigen vornimmt (und nicht etwa einer anderen Stelle überlässt) und dabei dessen Qualifikation und das Vorliegen etwaiger Befangenheitsgründe bzw. Gründe für den Anschein der Befangenheit dieses Amtssachverständigen prüft. Darüber hinaus kommt dem Gutachten eines Amtssachverständigen im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 2 AVG) kein erhöhter Beweiswert zu und es kann diesem unter anderem durch ein Gegengutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten werden (vgl. VfGH E 7. Oktober 2014, E 707/2014, VfSlg 19902/2014). Dieser Beurteilung ist auch der VwGH gefolgt (vgl. B 19. März 2015, Ra 2015/06/0024; B 20. Juni 2016, Ra 2016/09/0046; E 22. Juni 2016, Ra 2016/03/0027).Amtssachverständige sind grundsätzlich gemäß Artikel 20, Absatz eins, B-VG in dienstlicher Hinsicht weisungsgebunden. Allein darin kann aber kein Grund für eine Befangenheit oder den Anschein der Befangenheit gesehen werden. Sie sind bei der Erstattung ihrer Gutachten nämlich ausschließlich der Wahrheit verpflichtet und hinsichtlich des Inhaltes ihrer Gutachten an keine Weisungen gebunden, weil Gutachten den sie erstellenden (Amts-)Sachverständigen persönlich zurechenbar sind. Davon gehen auch die Straftatbestände der Paragraphen 288 und 289 StGB aus. Aus der fachlichen Weisungsfreiheit des Amtssachverständigen bei Erstattung seines Gutachtens kann jedoch nicht gefolgert werden, dass das VwG in jedem Fall Amtssachverständige heranziehen darf. Das VwG muss vielmehr stets prüfen, ob ein Amtssachverständiger unbefangen, unter anderem also tatsächlich unabhängig von der Verwaltungsbehörde ist, deren Bescheid beim VwG angefochten wird. Ob dies der Fall ist, hat das VwG stets nach den Umständen des Einzelfalls mit der gebotenen Sorgfalt zu untersuchen und zu beurteilen. Dies setzt auch voraus, dass das VwG selbst die Auswahl des Amtssachverständigen vornimmt (und nicht etwa einer anderen Stelle überlässt) und dabei dessen Qualifikation und das Vorliegen etwaiger Befangenheitsgründe bzw. Gründe für den Anschein der Befangenheit dieses Amtssachverständigen prüft. Darüber hinaus kommt dem Gutachten eines Amtssachverständigen im Rahmen der freien Beweiswürdigung (Paragraph 45, Absatz 2, AVG) kein erhöhter Beweiswert zu und es kann diesem unter anderem durch ein Gegengutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten werden vergleiche VfGH E 7. Oktober 2014, E 707 aus 2014,, VfSlg 19902 aus 2014,). Dieser Beurteilung ist auch der VwGH gefolgt vergleiche B 19. März 2015, Ra 2015/06/0024; B 20. Juni 2016, Ra 2016/09/0046; E 22. Juni 2016, Ra 2016/03/0027).

Zwar kann die Teilnahme eines befangenen Amtssachverständigen einen wesentlichen Verfahrensmangel und die Rechtswidrigkeit der Entscheidung des VwG bedeuten. Für die Beurteilung, ob solche Bedenken im Grunde der § 53 iVm § 7 AVG und § 17 VwGVG 2014 (wonach sich Amtssachverständige im Fall jeder Befangenheit der Ausübung ihres Amtes enthalten müssen), zu Recht bestehen, kommt es vor dem Hintergrund des Art. 6 Abs. 1 MRK darauf an, ob diese objektiv gerechtfertigt sind, wobei dafür vom EGMR drei Faktoren für maßgeblich erachtet wurden: 1. die Natur der dem Sachverständigen übertragenen Aufgabe, 2. die Stellung des Sachverständigen in der Hierarchie der Partei des Verfahrens, undZwar kann die Teilnahme eines befangenen Amtssachverständigen einen wesentlichen Verfahrensmangel und die Rechtswidrigkeit der Entscheidung des VwG bedeuten. Für die Beurteilung, ob solche Bedenken im Grunde der Paragraph 53, in Verbindung mit Paragraph 7, AVG und Paragraph 17, VwGVG 2014 (wonach sich Amtssachverständige im Fall jeder Befangenheit der Ausübung ihres Amtes enthalten müssen), zu Recht bestehen, kommt es vor dem Hintergrund des Artikel 6, Absatz eins, MRK darauf an, ob diese objektiv gerechtfertigt sind, wobei dafür vom EGMR drei Faktoren für maßgeblich erachtet wurden: 1. die Natur der dem Sachverständigen übertragenen Aufgabe, 2. die Stellung des Sachverständigen in der Hierarchie der Partei des Verfahrens, und

3. seine Rolle im Verfahren, insbesondere im Hinblick auf das seinem Gutachten beigemessene Gewicht (vgl. EGMR Urteile 5. Juli 2007, Sara Lind Eggertsdottir gegen Island, Nr. 31930/04; und 8. Oktober 2015, Korošek gegen Slowenien, Nr. 77212/12).3. seine Rolle im Verfahren, insbesondere im Hinblick auf das seinem Gutachten beigemessene Gewicht vergleiche EGMR Urteile 5. Juli 2007, Sara Lind Eggertsdottir gegen Island, Nr. 31930/04; und 8. Oktober 2015, Korošek gegen Slowenien, Nr. 77212/12).

Für eine Befangenheit reicht es aus, wenn der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen kann. Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive, wobei das Element der Unsachlichkeit nicht schlechthin, wohl aber in Bezug auf die konkreten, vom Sachverständigen zu beurteilenden Fachfragen beurteilt werden muss; von Befangenheit ist insbesondere dann zu sprechen, wenn die Möglichkeit besteht, dass ein Organ durch seine persönliche Beziehung zu der den Gegenstand einer Beratung und Beschlussfassung bildenden Sache oder zu den an dieser Sache beteiligten Personen in der unparteiischen Amtsführung bzw. in einem unparteiischen Tätigwerden beeinflusst sein könnte (vgl. E 22. Juni 2016, Ra 2016/03/0027). Das VwG kann diese Problematik dadurch vermeiden, dass es insbesondere nicht dieselbe Amtssachverständige zur Erstattung eines Gutachtens im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestellt, die bereits im Verfahren vor dem revisionswerbenden Bundesdenkmalamt tätig war.Für eine Befangenheit reicht es aus, wenn der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen kann. Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive, wobei das Element der Unsachlichkeit nicht schlechthin, wohl aber in Bezug auf die konkreten, vom Sachverständigen zu beurteilenden Fachfragen beurteilt werden muss; von Befangenheit ist insbesondere dann zu sprechen, wenn die Möglichkeit besteht, dass ein Organ durch seine persönliche Beziehung zu der den Gegenstand einer Beratung und Beschlussfassung bildenden Sache oder zu den an dieser Sache beteiligten Personen in der unparteiischen Amtsführung bzw. in einem unparteiischen Tätigwerden beeinflusst sein könnte vergleiche E 22. Juni 2016, Ra 2016/03/0027). Das VwG kann diese Problematik dadurch vermeiden, dass es insbesondere nicht dieselbe Amtssachverständige zur Erstattung eines Gutachtens im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestellt, die bereits im Verfahren vor dem revisionswerbenden Bundesdenkmalamt tätig war.