Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Die Anwendbarkeit des Verwaltungsstraftatbestandes des § 10 Abs. 12 ORF-G 2001 auf Online-Angebote ergibt sich bereits klar aus der Bestimmung des § 38 Abs. 1 ORF-G 2001 selbst, als diese Bestimmung auf Abrufdienste wie die ORF-TVthek oder die Bereitstellung eines sonstigen Online-Angebots abstellt.Die Anwendbarkeit des Verwaltungsstraftatbestandes des Paragraph 10, Absatz 12, ORF-G 2001 auf Online-Angebote ergibt sich bereits klar aus der Bestimmung des Paragraph 38, Absatz eins, ORF-G 2001 selbst, als diese Bestimmung auf Abrufdienste wie die ORF-TVthek oder die Bereitstellung eines sonstigen Online-Angebots abstellt.

Die Gesetzesmaterialien zur Novelle (BGBl. I Nr. 50/2010) stellen klar, dass die Änderungen die begriffliche Klarstellung bezwecken, dass sich die inhaltlichen Grundsätze des § 10 ORF-G 2001 nicht nur auf Radio und Fernsehen, sondern auch auf das Online-Angebot beziehen (vgl. ErläutRV 611 BlgNR, 24. GP, S 43). Gemäß § 4e Abs. 1 ORF-G 2001 hat der ORF zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrags auch ein Online-Angebot bereitzustellen, welches unter anderem nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit einen Abrufdienst für die in den Programmen nach § 3 Abs. 1 und 8 ORF-G 2001 ausgestrahlten Sendungen zu beinhalten hat. Vor diesem gesetzlichen Hintergrund lässt sich der Abrufdienst ORF-TVThek als Online-Angebot iSd § 4e ORF-G 2001 qualifizieren, auf welchen die Bestimmung des § 10 Abs. 12 ORF-G 2001 Anwendung findet.Die Gesetzesmaterialien zur Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2010,) stellen klar, dass die Änderungen die begriffliche Klarstellung bezwecken, dass sich die inhaltlichen Grundsätze des Paragraph 10, ORF-G 2001 nicht nur auf Radio und Fernsehen, sondern auch auf das Online-Angebot beziehen vergleiche ErläutRV 611 BlgNR, 24. GP, S 43). Gemäß Paragraph 4 e, Absatz eins, ORF-G 2001 hat der ORF zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrags auch ein Online-Angebot bereitzustellen, welches unter anderem nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit einen Abrufdienst für die in den Programmen nach Paragraph 3, Absatz eins und 8 ORF-G 2001 ausgestrahlten Sendungen zu beinhalten hat. Vor diesem gesetzlichen Hintergrund lässt sich der Abrufdienst ORF-TVThek als Online-Angebot iSd Paragraph 4 e, ORF-G 2001 qualifizieren, auf welchen die Bestimmung des Paragraph 10, Absatz 12, ORF-G 2001 Anwendung findet.

Gemäß § 10 Abs. 12 ORF-G 2001 ist bei Sendungen mit Entwicklungsbeeinträchtigungspotenzial durch die Wahl der Sendezeit oder sonstige Maßnahmen dafür zu sorgen, dass diese Sendungen von Minderjährigen üblicherweise nicht gesehen oder gehört werden. Nach den Feststellungen des VwG wurden die gegenständlichen Sendungen zeitlich unbeschränkt in der ORF-TVthek zur Verfügung gestellt. Um Zugang zu den Inhalten der ORF-TVthek zu erlangen, ist es nicht erforderlich sich anzumelden, zu registrieren oder sich zu identifizieren. In der ORF-TVthek konnten im Tatzeitraum gleichermaßen Kinder- wie auch Erwachsenensendungen abgerufen werden. Auf Basis dieser Feststellung gelingt es den revisionswerbenden Parteien nicht, mit Erfolg der rechtlichen Beurteilung des VwG entgegenzutreten, dass nämlich keine Maßnahmen getroffen wurden, um dafür zu sorgen, dass diese Sendungen von Minderjährigen üblicherweise nicht gesehen oder gehört werden. Auch das Vorliegen einer eigenen Internetseite für Kinder kann daran nichts ändern, zumal ein Zugang über die ORF-TVthek den Feststellungen nach unbeschränkt und altersunabhängig möglich ist und damit jedenfalls auch "Minderjährigen" offensteht, unabhängig davon, welche Altersgruppe dazu zählt. Vor diesem Hintergrund ist die von den revisionswerbenden Parteien behauptete Notwendigkeit einer Vorlage zur Auslegung des Begriffes der "sonstigen Maßnahme" iSd AVMD-RL an den EuGH nicht gegeben.Gemäß Paragraph 10, Absatz 12, ORF-G 2001 ist bei Sendungen mit Entwicklungsbeeinträchtigungspotenzial durch die Wahl der Sendezeit oder sonstige Maßnahmen dafür zu sorgen, dass diese Sendungen von Minderjährigen üblicherweise nicht gesehen oder gehört werden. Nach den Feststellungen des VwG wurden die gegenständlichen Sendungen zeitlich unbeschränkt in der ORF-TVthek zur Verfügung gestellt. Um Zugang zu den Inhalten der ORF-TVthek zu erlangen, ist es nicht erforderlich sich anzumelden, zu registrieren oder sich zu identifizieren. In der ORF-TVthek konnten im Tatzeitraum gleichermaßen Kinder- wie auch Erwachsenensendungen abgerufen werden. Auf Basis dieser Feststellung gelingt es den revisionswerbenden Parteien nicht, mit Erfolg der rechtlichen Beurteilung des VwG entgegenzutreten, dass nämlich keine Maßnahmen getroffen wurden, um dafür zu sorgen, dass diese Sendungen von Minderjährigen üblicherweise nicht gesehen oder gehört werden. Auch das Vorliegen einer eigenen Internetseite für Kinder kann daran nichts ändern, zumal ein Zugang über die ORF-TVthek den Feststellungen nach unbeschränkt und altersunabhängig möglich ist und damit jedenfalls auch "Minderjährigen" offensteht, unabhängig davon, welche Altersgruppe dazu zählt. Vor diesem Hintergrund ist die von den revisionswerbenden Parteien behauptete Notwendigkeit einer Vorlage zur Auslegung des Begriffes der "sonstigen Maßnahme" iSd AVMD-RL an den EuGH nicht gegeben.

Das "Günstigkeitsprinzip" des § 1 Abs. 2 VStG bezieht sich auf die die Strafe betreffenden Bestimmungen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Mai 1993, Zl. 92/09/0031). Dieses Günstigkeitsprinzip kommt aber auch immer dann zur Anwendung, wenn die Strafbarkeit eines Verwaltungsstraftatbestandes nach dem Zeitpunkt der Begehung zur Gänze weggefallen ist.Das "Günstigkeitsprinzip" des Paragraph eins, Absatz 2, VStG bezieht sich auf die die Strafe betreffenden Bestimmungen vergleiche das hg. Erkenntnis vom 19. Mai 1993, Zl. 92/09/0031). Dieses Günstigkeitsprinzip kommt aber auch immer dann zur Anwendung, wenn die Strafbarkeit eines Verwaltungsstraftatbestandes nach dem Zeitpunkt der Begehung zur Gänze weggefallen ist.

Rechtsänderungen nach abgeschlossener Tat berühren - bei Fehlen besonderer gegenteiliger Übergangsbestimmungen - eine bereits eingetretene Strafbarkeit nicht und haben, wenn Taten der gleichen Art auch weiterhin strafbar bleiben, nach § 1 Abs. 2 VStG nur hinsichtlich der Strafe zur Folge, dass bis zur Fällung der verwaltungsbehördlichen Entscheidung iSd § 1 Abs. 2 leg. cit. ein für den Täter günstigeres Recht zur Anwendung zu kommen hat. Im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eingetretene Änderungen der Rechtslage sind im Bereich des Verwaltungsstrafrechts aber nicht erheblich (vgl. VwGH 13.9.2016, Ra 2016/03/0083, mwH). Da die gegenständlich zu beurteilende Rechtsänderung in § 5 VStG (BGBl I 57/2018) keine Änderung hinsichtlich der Strafe bewirkt, unterliegt sie auch nicht dem Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs. 2 VStG (vgl. idS VwGH 13.9.2016, Ra 2016/03/0083; VwGH 23.9.2014, Ro 2014/11/0083; VwGH 24.4.2003, 2000/09/0083).)Rechtsänderungen nach abgeschlossener Tat berühren - bei Fehlen besonderer gegenteiliger Übergangsbestimmungen - eine bereits eingetretene Strafbarkeit nicht und haben, wenn Taten der gleichen Art auch weiterhin strafbar bleiben, nach Paragraph eins, Absatz 2, VStG nur hinsichtlich der Strafe zur Folge, dass bis zur Fällung der verwaltungsbehördlichen Entscheidung iSd Paragraph eins, Absatz 2, leg. cit. ein für den Täter günstigeres Recht zur Anwendung zu kommen hat. Im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eingetretene Änderungen der Rechtslage sind im Bereich des Verwaltungsstrafrechts aber nicht erheblich vergleiche VwGH 13.9.2016, Ra 2016/03/0083, mwH). Da die gegenständlich zu beurteilende Rechtsänderung in Paragraph 5, VStG Bundesgesetzblatt Teil eins, 57 aus 2018,) keine Änderung hinsichtlich der Strafe bewirkt, unterliegt sie auch nicht dem Günstigkeitsprinzip des Paragraph eins, Absatz 2, VStG vergleiche idS VwGH 13.9.2016, Ra 2016/03/0083; VwGH 23.9.2014, Ro 2014/11/0083; VwGH 24.4.2003, 2000/09/0083).)

Die Beweislast dahin, ob eine beschuldigte Person den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes gesetzt hat, trifft das VwG (bzw. davor die Verwaltungsbehörde); eine Umkehrung tritt erst dann in den Blick, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht und lediglich das Vorliegen eines Verschuldens in Abrede gestellt wird (vgl. VwGH 3.10.2013, 2013/09/0107; 12.12.2005, 2005/17/0090). Das VwG (bzw. davor die Verwaltungsbehörde) hat allerdings bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die am Verschulden des Beschuldigten zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären. Die Regelung des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG befreit derart angesichts des § 25 Abs. 2 VStG das VwG bzw. die Verwaltungsbehörde nicht von der Verpflichtung, von sich aus Umstände zu berücksichtigen, von denen sie etwa bereits bei der Ermittlung des äußeren Tatbestandes Kenntnis erlangt hat (vgl. VwGH 17.4.1956, 904/55, VwSlg. 4046 A; 25.10.1996, 95/17/0618, mwH).Die Beweislast dahin, ob eine beschuldigte Person den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes gesetzt hat, trifft das VwG (bzw. davor die Verwaltungsbehörde); eine Umkehrung tritt erst dann in den Blick, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht und lediglich das Vorliegen eines Verschuldens in Abrede gestellt wird vergleiche VwGH 3.10.2013, 2013/09/0107; 12.12.2005, 2005/17/0090). Das VwG (bzw. davor die Verwaltungsbehörde) hat allerdings bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die am Verschulden des Beschuldigten zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären. Die Regelung des Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG befreit derart angesichts des Paragraph 25, Absatz 2, VStG das VwG bzw. die Verwaltungsbehörde nicht von der Verpflichtung, von sich aus Umstände zu berücksichtigen, von denen sie etwa bereits bei der Ermittlung des äußeren Tatbestandes Kenntnis erlangt hat vergleiche VwGH 17.4.1956, 904/55, VwSlg. 4046 A; 25.10.1996, 95/17/0618, mwH).

Da das VwG auch schon bisher eine amtswegige Ermittlungspflicht hinsichtlich des Vorliegens einer allfälligen Sorgfaltswidrigkeit trifft, stellt sich die aufgrund der VStG-Novelle BGBl I 57/2018 geänderte Rechtslage im Hinblick auf § 5 VStG insoweit nicht als günstiger dar.Da das VwG auch schon bisher eine amtswegige Ermittlungspflicht hinsichtlich des Vorliegens einer allfälligen Sorgfaltswidrigkeit trifft, stellt sich die aufgrund der VStG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 57 aus 2018, geänderte Rechtslage im Hinblick auf Paragraph 5, VStG insoweit nicht als günstiger dar.

Nach der lediglich in den Gesetzesmaterialien zu § 5 Abs. 1a VStG zum Ausdruck gebrachten Auffassung soll mit Blick auf § 9 Abs. 1 VStG ein Verschulden dann nicht anzunehmen sein, wenn der Verantwortliche nachweist, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung (z.B. durch Betrauung geeigneter Mitarbeiter mit Kontrollaufgaben, fortlaufende Schulungen, den Einsatz automatisierter Überwachungsinstrumente etc.) regelmäßig kontrolliert wird (vgl. ErläutRV 193 BlgNR 26. GP, S 5; zum Fehlen einer selbständigen normativen Kraft von Gesetzesmaterialen vgl. im Übrigen aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH 11.8.2017, Ra 2016/10/0090; VwGH 23.1.2018, Ra 2017/05/0090, und VwGH 27.2.2019, Ro 2018/15/0022). Die nach den Gesetzesmaterialien im Rahmen einer qualitätsgesicherten Organisation einzurichtenden (regelmäßigen) Kontrollen der Organisation samt deren Tätigkeit - somit unter Einschluss präventiver Kontrollmaßnahmen - müssen mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften gewährleistet ist.Nach der lediglich in den Gesetzesmaterialien zu Paragraph 5, Absatz eins a, VStG zum Ausdruck gebrachten Auffassung soll mit Blick auf Paragraph 9, Absatz eins, VStG ein Verschulden dann nicht anzunehmen sein, wenn der Verantwortliche nachweist, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung (z.B. durch Betrauung geeigneter Mitarbeiter mit Kontrollaufgaben, fortlaufende Schulungen, den Einsatz automatisierter Überwachungsinstrumente etc.) regelmäßig kontrolliert wird vergleiche ErläutRV 193 BlgNR 26. GP, S 5; zum Fehlen einer selbständigen normativen Kraft von Gesetzesmaterialen vergleiche im Übrigen aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH 11.8.2017, Ra 2016/10/0090; VwGH 23.1.2018, Ra 2017/05/0090, und VwGH 27.2.2019, Ro 2018/15/0022). Die nach den Gesetzesmaterialien im Rahmen einer qualitätsgesicherten Organisation einzurichtenden (regelmäßigen) Kontrollen der Organisation samt deren Tätigkeit - somit unter Einschluss präventiver Kontrollmaßnahmen - müssen mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften gewährleistet ist.

Im Bereich der Fahrlässigkeitsdelinquenz kann - nach Maßgabe der jeweiligen Eigenart des betroffenen Deliktes - im Verwaltungsstrafrecht sowohl die einfache Tatbestandsverwirklichung , also die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen des gesetzlichen Tatbestands, insbesondere bei mehraktigen Delikten und Dauerdelikten, als auch die wiederholte Verwirklichung des gleichen Tatbestands im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs, also die nur quantitative Steigerung (einheitliches Unrecht) bei einheitlicher Motivationslage (einheitliche Schuld), auch wenn höchstpersönliche Rechtsgüter verschiedener Träger verletzt werden, sowie schließlich die fortlaufende Tatbestandsverwirklichung, also die Annäherung an den tatbestandsmäßigen Erfolg durch mehrere Einzelakte im Fall einheitlicher Tatsituation und gleicher Motivationslage, als tatbestandliche Handlungseinheit beurteilt werden. Der hier zweitgenannte Fall der wiederholten Tatbestandsverwirklichung liegt dann vor, wenn eine Reihe von rechtswidrigen Einzelhandlungen aufgrund der Gleichartigkeit der Begehungsform und der Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs sowie einer diesbezüglichen gesamtheitlichen Sorgfaltswidrigkeit des Täters zu einer Einheit zusammentreten. Das Vorliegen einer tatbestandlichen Handlungseinheit hat zur Folge, dass der Täter nur eine Tat verwirklicht hat und für diese auch nur einmal zu bestrafen ist. Wie groß der Zeitraum zwischen den einzelnen Tathandlungen sein darf, um noch von einer tatbestandlichen Handlungseinheit sprechen zu können, ist von Delikt zu Delikt verschieden und hängt weiters im besonderen Maß von den Umständen des Einzelfalls ab.

§ 10 Abs. 12 ORF-G 2001 trifft eine Unterscheidung von mehreren Möglichkeiten der Entwicklungsbeeinträchtigung von Minderjährigen, die auch gleichzeitig eintreten können.Paragraph 10, Absatz 12, ORF-G 2001 trifft eine Unterscheidung von mehreren Möglichkeiten der Entwicklungsbeeinträchtigung von Minderjährigen, die auch gleichzeitig eintreten können.

Das Doppelverwertungsverbot ergibt sich aus dem in § 19 Abs. 2 erster Satz VStG enthaltenen Gebot, die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe nur soweit bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen, als sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen (vgl. VwGH 30.10.1991, 91/09/0124). Die für den Tatbestand oder den Strafsatz relevanten Umstände dürfen also nicht noch zusätzlich als Strafzumessungsgründe berücksichtigt werden (vgl. VwGH 16.3.2018, Ra 2017/02/0265).Das Doppelverwertungsverbot ergibt sich aus dem in Paragraph 19, Absatz 2, erster Satz VStG enthaltenen Gebot, die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe nur soweit bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen, als sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen vergleiche VwGH 30.10.1991, 91/09/0124). Die für den Tatbestand oder den Strafsatz relevanten Umstände dürfen also nicht noch zusätzlich als Strafzumessungsgründe berücksichtigt werden vergleiche VwGH 16.3.2018, Ra 2017/02/0265).