Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Erklärt das Verwaltungsgericht im Spruch seiner Entscheidung die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG für zulässig, so ist bis zu einer etwaigen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig ist (vgl § 34 Abs 1a VwGG), davon auszugehen, dass die Revision die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG erfüllt und daher als ordentliche Revision zu behandeln ist. Daran vermag auch eine Begründung des Verwaltungsgerichtes, die abweichend vom Spruch des Erkenntnisses oder Beschlusses die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG für unzulässig erachtet hat, nichts zu ändern.Erklärt das Verwaltungsgericht im Spruch seiner Entscheidung die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG für zulässig, so ist bis zu einer etwaigen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig ist vergleiche Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG), davon auszugehen, dass die Revision die Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG erfüllt und daher als ordentliche Revision zu behandeln ist. Daran vermag auch eine Begründung des Verwaltungsgerichtes, die abweichend vom Spruch des Erkenntnisses oder Beschlusses die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG für unzulässig erachtet hat, nichts zu ändern.

Die dem Revisionswerber mit dem Erkenntnis zur Last gelegte Tat (Übertretung des § 7i Abs. 3 AVRAG) besteht im Wesentlichen darin, dass er von ihm nach Österreich zur Arbeitsleistung entsendeten Arbeitnehmern nicht den nach österreichischen Rechtsvorschriften "zustehenden Grundlohn" geleistet habe. Die Frage, ob der Tatbestand verwirklicht wurde, erfordert sohin eine Gegenüberstellung des "zustehenden Grundlohnes" einerseits mit dem vom Revisionswerber tatsächlich bezahlten Lohn andererseits. Was bei dieser Gegenüberstellung zunächst den nach österreichischen Rechtsvorschriften (Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag) "zustehenden Grundlohn", sohin das zustehende Mindestentgelt, anlangt, so sind bei dessen Ermittlung einerseits Aufwandersätze und Sachbezüge nicht aufzurechnen (sofern der Kollektivvertrag nicht anderes bestimmt; § 7e Abs. 4 letzter Satz AVRAG) und andererseits das Überstundengrundentgelt einzurechnen, nicht jedoch die sonstigen allenfalls gewährten Zulagen und Zuschläge oder Sonderzahlungen (anders die - im vorliegenden Fall noch nicht anzuwendende - Rechtslage seit der Novelle BGBl. I Nr. 94/2014, der zufolge in § 7i Abs. 5 AVRAG eine Ausweitung der Lohnkontrolle auf das Nichtleisten des "zustehenden Entgelts" erfolgte; vgl. dazu die Erläuterungen zu dieser Novelle, RV 319 BlgNR XXV. GP, Seiten 1 und 11, sowie die Ausführungen zur wirkungsorientierten Folgekostenabschätzung dieser Regierungsvorlage).Die dem Revisionswerber mit dem Erkenntnis zur Last gelegte Tat (Übertretung des Paragraph 7 i, Absatz 3, AVRAG) besteht im Wesentlichen darin, dass er von ihm nach Österreich zur Arbeitsleistung entsendeten Arbeitnehmern nicht den nach österreichischen Rechtsvorschriften "zustehenden Grundlohn" geleistet habe. Die Frage, ob der Tatbestand verwirklicht wurde, erfordert sohin eine Gegenüberstellung des "zustehenden Grundlohnes" einerseits mit dem vom Revisionswerber tatsächlich bezahlten Lohn andererseits. Was bei dieser Gegenüberstellung zunächst den nach österreichischen Rechtsvorschriften (Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag) "zustehenden Grundlohn", sohin das zustehende Mindestentgelt, anlangt, so sind bei dessen Ermittlung einerseits Aufwandersätze und Sachbezüge nicht aufzurechnen (sofern der Kollektivvertrag nicht anderes bestimmt; Paragraph 7 e, Absatz 4, letzter Satz AVRAG) und andererseits das Überstundengrundentgelt einzurechnen, nicht jedoch die sonstigen allenfalls gewährten Zulagen und Zuschläge oder Sonderzahlungen (anders die - im vorliegenden Fall noch nicht anzuwendende - Rechtslage seit der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 94 aus 2014,, der zufolge in Paragraph 7 i, Absatz 5, AVRAG eine Ausweitung der Lohnkontrolle auf das Nichtleisten des "zustehenden Entgelts" erfolgte; vergleiche dazu die Erläuterungen zu dieser Novelle, Regierungsvorlage 319 BlgNR römisch 25 . GP, Seiten 1 und 11, sowie die Ausführungen zur wirkungsorientierten Folgekostenabschätzung dieser Regierungsvorlage).

Aus den Urteilen des EuGH vom 14. April 2005, C-341/02, sowie vom 7. November 2013, C-522/12, ergibt sich die grundsätzliche Aussage, dass die dem Arbeitnehmer bezahlten Zulagen und Zuschläge aufgrund der Richtlinie 96/71/EG (Entsenderichtlinie) dann nicht als Bestandteile des bezahlten Mindestlohnes betrachtet werden können, wenn diese Zulagen und Zuschläge (erstens) durch die nationalen Rechtsvorschriften oder Praktiken des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird (Aufnahmemitgliedstaat), nicht als Bestandteile des Mindestlohns definiert werden und wenn sie (zweitens) das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers auf der einen und der ihm erbrachten Gegenleistung auf der anderen Seite verändern. Daher können nach dem Urteil C-341/02 (Kommission/Deutschland) dem Arbeitnehmer bezahlte Qualitätsprämien, sowie Schmutz-, Erschwernis- oder Gefahrenzulagen nicht bei der Berechnung des Mindestlohnes berücksichtigt werden, weil diese einen Ausgleich für dessen zusätzliche Leistungen (ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen) darstellen. Sehr wohl zu berücksichtigen waren (in einem Fall, in dem Deutschland Aufnahmemitgliedstaat war) jedoch der 13. und 14. Monatsgehalt.

Der EuGH hat im Urteil vom 14. April 2005, C-341/02 (Rn 29) ausgeführt, dass gemäß Art. 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe c und Absatz 7 Unterabsatz 2 der Richtlinie das Entgelt für Überstunden, die Beiträge für zusätzliche betriebliche Altersversorgungssysteme sowie die als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten gezahlten Beträge und Pauschalbeträge, die nicht auf Stundenbasis berechnet werden, nicht als Bestandteile des Mindestlohns berücksichtigt werden dürfen. Abzustellen ist auf den Bruttolohn.Der EuGH hat im Urteil vom 14. April 2005, C-341/02 (Rn 29) ausgeführt, dass gemäß Artikel 3, Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe c und Absatz 7 Unterabsatz 2 der Richtlinie das Entgelt für Überstunden, die Beiträge für zusätzliche betriebliche Altersversorgungssysteme sowie die als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten gezahlten Beträge und Pauschalbeträge, die nicht auf Stundenbasis berechnet werden, nicht als Bestandteile des Mindestlohns berücksichtigt werden dürfen. Abzustellen ist auf den Bruttolohn.

Im Urteil vom 7. November 2013, C-522/12 (Tevfik Isbir) hat der EuGH "vermögenswirksame Leistungen" des Arbeitgebers (über die Arbeitnehmer erst nach einer mehr oder weniger langen Frist verfügen kann, um ein sozialpolitisches Ziel zu erreichen), auch wenn diese von der Arbeitsleistung nicht trennbar sind, als vom eigentlichen Lohn unterschiedliche Leistungen bezeichnet, die nicht als Komponente des üblichen Verhältnisses zwischen der Arbeitsleistung und der hierfür vom Arbeitgeber zu erbringenden finanziellen Gegenleistung angesehen werden können.

Im Urteil vom 12. Februar 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattiliitto ry) hat der EuGH nicht nur darauf hingewiesen, dass sich die Art und Weise der Berechnung des Mindestlohnes (fallbezogen auf Stunden- oder Akkordbasis) nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in den der Arbeitnehmer entsandt wurde (Aufnahmemitgliedstaat), bestimmt, sofern diese Rechtsvorschriften zwingend und transparent sind. Der Gerichtshof hat in diesem Urteil der Art nach umschriebene Zahlungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer dahin qualifiziert, ob sie als Bestandteil des Mindestlohnes anzusehen sind:

Konkret betroffen waren das Tagegeld zum Ausgleich für Nachteile, die durch die Entsendung aufgrund der Entfernung vom gewohnten Umfeld entstehen und das nicht als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten gezahlt wird, eine Wegzeitentschädigung zum Ausgleich für die tägliche Pendelzeit zwischen den Orten der Unterbringung und der Arbeit, die Übernahme der Kosten für die Unterbringung und für die Verpflegung (fallbezogen die Ausgabe von Essensgutscheinen) sowie die Mindestvergütung für die Dauer des bezahlten Mindestjahresurlaubs. Diese ins Detail gehende Rechtsprechung des EuGH zur Qualifizierung als Bestandteile des Mindestlohns iSd Entsenderichtlinie 96/71/EG ist für die unionsrechtskonforme Auslegung der gegenständlich relevanten Bestimmungen des AVRAG 1993, die der Umsetzung dieser Richtlinie dienen (vgl. bereits die Gesetzesmaterialien zur Novelle BGBl. I Nr. 120/1999, GP XX IA 1103/A, Seite 10), maßgebend. Das vom Revisionswerber angeregte Ersuchen um Vorabentscheidung erübrigt sich insoweit.Konkret betroffen waren das Tagegeld zum Ausgleich für Nachteile, die durch die Entsendung aufgrund der Entfernung vom gewohnten Umfeld entstehen und das nicht als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten gezahlt wird, eine Wegzeitentschädigung zum Ausgleich für die tägliche Pendelzeit zwischen den Orten der Unterbringung und der Arbeit, die Übernahme der Kosten für die Unterbringung und für die Verpflegung (fallbezogen die Ausgabe von Essensgutscheinen) sowie die Mindestvergütung für die Dauer des bezahlten Mindestjahresurlaubs. Diese ins Detail gehende Rechtsprechung des EuGH zur Qualifizierung als Bestandteile des Mindestlohns iSd Entsenderichtlinie 96/71/EG ist für die unionsrechtskonforme Auslegung der gegenständlich relevanten Bestimmungen des AVRAG 1993, die der Umsetzung dieser Richtlinie dienen vergleiche bereits die Gesetzesmaterialien zur Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 1999,, Gesetzgebungsperiode römisch zwanzig IA 1103/A, Seite 10), maßgebend. Das vom Revisionswerber angeregte Ersuchen um Vorabentscheidung erübrigt sich insoweit.

Bei den strittigen Zulagen, die den Arbeitnehmern bezahlt wurden, handelt es sich, anders als vom Verwaltungsgericht u.a. tituliert wurde, offensichtlich nicht (zumindest nicht ausschließlich) um einen "Aufwandersatz" (das Verwaltungsgericht stellte nämlich selbst fest, dass, obwohl der Revisionswerber bereits die Kosten für den Hin- und Rücktransport sowie für Unterkunft und Verpflegung der entsendeten Arbeitnehmer bezahlt habe, die strittigen Zulagen "darüber hinaus" gewährt wurden), sodass diese Zahlungen nicht von vornherein als (bloße) "Erstattung" von durch die Entsendung tatsächlich entstandenen Kosten iSd Art. 3 Abs. 7 zweiter Satz der Richtlinie 96/71/EG und der dazu ergangenen Judikatur des EuGH qualifiziert werden können.Bei den strittigen Zulagen, die den Arbeitnehmern bezahlt wurden, handelt es sich, anders als vom Verwaltungsgericht u.a. tituliert wurde, offensichtlich nicht (zumindest nicht ausschließlich) um einen "Aufwandersatz" (das Verwaltungsgericht stellte nämlich selbst fest, dass, obwohl der Revisionswerber bereits die Kosten für den Hin- und Rücktransport sowie für Unterkunft und Verpflegung der entsendeten Arbeitnehmer bezahlt habe, die strittigen Zulagen "darüber hinaus" gewährt wurden), sodass diese Zahlungen nicht von vornherein als (bloße) "Erstattung" von durch die Entsendung tatsächlich entstandenen Kosten iSd Artikel 3, Absatz 7, zweiter Satz der Richtlinie 96/71/EG und der dazu ergangenen Judikatur des EuGH qualifiziert werden können.