Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Die zu den Voraussetzungen von Feststellungsanträgen im Sinne des Art. 131 Abs. 2 B-VG aF iVm § 11 AHG 1949 maßgebenden Aussagen des VwGH (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. April 2008, 2008/11/0043, mit Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 23. November 2001, 99/19/0140) sind auf die seit Inkrafttreten (am 1. Jänner 2014) der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 geltende Rechtslage übertragbar. Insbesondere ist der Umstand, dass ein Bescheid nunmehr infolge Aufhebung bzw. Abänderung durch ein VwG nicht mehr dem Rechtsbestand angehört, kein Hindernis für die Antragstellung durch ein ordentliches Gericht. Die Entscheidung über einen Antrag nach § 11 AHG 1949 iVm § 67 VwGG setzt nämlich nicht voraus, dass der vom VwGH zu überprüfende Bescheid überhaupt bzw. in seiner ursprünglichen Form weiterhin dem Rechtsbestand angehört (vgl. diesbezüglich zur früheren Rechtslage neben dem erwähnten Erkenntnis 2008/11/0043 insbesondere auch die hg. Erkenntnisse vom 20. Oktober 2005, 2004/11/0223, sowie vom 24. August 2011, 2011/06/0122, mwN), zumal die Feststellung des VwGH auch dann noch Bedeutung haben kann, wenn der Bescheid infolge nachträglicher Aufhebung nicht mehr dem Rechtsbestand angehört. Diese Rechtsauffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des VwGH (vgl. bereits das hg. Erkenntnis vom 8. Juni 1978, H 1/75 = VwSlg 9584 A/1978, mwN).Die zu den Voraussetzungen von Feststellungsanträgen im Sinne des Artikel 131, Absatz 2, B-VG aF in Verbindung mit Paragraph 11, AHG 1949 maßgebenden Aussagen des VwGH vergleiche das hg. Erkenntnis vom 22. April 2008, 2008/11/0043, mit Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 23. November 2001, 99/19/0140) sind auf die seit Inkrafttreten (am 1. Jänner 2014) der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 geltende Rechtslage übertragbar. Insbesondere ist der Umstand, dass ein Bescheid nunmehr infolge Aufhebung bzw. Abänderung durch ein VwG nicht mehr dem Rechtsbestand angehört, kein Hindernis für die Antragstellung durch ein ordentliches Gericht. Die Entscheidung über einen Antrag nach Paragraph 11, AHG 1949 in Verbindung mit Paragraph 67, VwGG setzt nämlich nicht voraus, dass der vom VwGH zu überprüfende Bescheid überhaupt bzw. in seiner ursprünglichen Form weiterhin dem Rechtsbestand angehört vergleiche diesbezüglich zur früheren Rechtslage neben dem erwähnten Erkenntnis 2008/11/0043 insbesondere auch die hg. Erkenntnisse vom 20. Oktober 2005, 2004/11/0223, sowie vom 24. August 2011, 2011/06/0122, mwN), zumal die Feststellung des VwGH auch dann noch Bedeutung haben kann, wenn der Bescheid infolge nachträglicher Aufhebung nicht mehr dem Rechtsbestand angehört. Diese Rechtsauffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des VwGH vergleiche bereits das hg. Erkenntnis vom 8. Juni 1978, H 1/75 = VwSlg 9584 A/1978, mwN).

Dem Verwaltungsgerichtshof kommt keine Überprüfungsbefugnis dahingehend zu, ob die Frage, die Entscheidung des Amtshaftungsprozesses sei von der Rechtswidrigkeit des zu überprüfenden Bescheides abhängig, vom Amtshaftungsgericht richtig oder unrichtig beurteilt wurde (vgl. den hg. Beschluss vom 9. November 2004, Zl. 2004/01/0418, mwN).Dem Verwaltungsgerichtshof kommt keine Überprüfungsbefugnis dahingehend zu, ob die Frage, die Entscheidung des Amtshaftungsprozesses sei von der Rechtswidrigkeit des zu überprüfenden Bescheides abhängig, vom Amtshaftungsgericht richtig oder unrichtig beurteilt wurde vergleiche den hg. Beschluss vom 9. November 2004, Zl. 2004/01/0418, mwN).

Der VwGH hat zu entscheiden, ob die vom Amtshaftungsgericht bezeichneten Bescheide rechtswidrig waren. Die Frage des Verschuldens (im Sinn einer Unvertretbarkeit) ist vom Amtshaftungsgericht in seinem Verfahren zu beurteilen. Der VwGH hat nach der - gemäß § 70 VwGG auch im Verfahren über Feststellungsanträge in Amtshaftungssachen - anzuwendenden Bestimmung des § 41 VwGG die zu überprüfende Entscheidung - soweit nicht Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit oder infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorliegt - auf Grund des in dieser angenommenen Sachverhalts zu überprüfen. Dazu hat das Amtshaftungsgericht nach § 65 Abs. 2 VwGG den Bescheid und allenfalls die Punkte zu bezeichnen, deren Überprüfung es verlangt.Der VwGH hat zu entscheiden, ob die vom Amtshaftungsgericht bezeichneten Bescheide rechtswidrig waren. Die Frage des Verschuldens (im Sinn einer Unvertretbarkeit) ist vom Amtshaftungsgericht in seinem Verfahren zu beurteilen. Der VwGH hat nach der - gemäß Paragraph 70, VwGG auch im Verfahren über Feststellungsanträge in Amtshaftungssachen - anzuwendenden Bestimmung des Paragraph 41, VwGG die zu überprüfende Entscheidung - soweit nicht Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit oder infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorliegt - auf Grund des in dieser angenommenen Sachverhalts zu überprüfen. Dazu hat das Amtshaftungsgericht nach Paragraph 65, Absatz 2, VwGG den Bescheid und allenfalls die Punkte zu bezeichnen, deren Überprüfung es verlangt.

Eine Verwaltungsübertretung gemäß § 27 Abs 1 VStG wird dort begangen, wo der Täter gehandelt hat oder hätte handeln sollen (§ 2 Abs 2 VStG). Bei Delikten von juristischen Personen kommt es dabei vielfach auf den Sitz der Unternehmensleitung an, wobei jedoch auf das betreffende Tatbild Bedacht zu nehmen ist.Eine Verwaltungsübertretung gemäß Paragraph 27, Absatz eins, VStG wird dort begangen, wo der Täter gehandelt hat oder hätte handeln sollen (Paragraph 2, Absatz 2, VStG). Bei Delikten von juristischen Personen kommt es dabei vielfach auf den Sitz der Unternehmensleitung an, wobei jedoch auf das betreffende Tatbild Bedacht zu nehmen ist.

Bei Unterlassungsdelikten ist der Tatort dort anzunehmen, wo der Täter hätte handeln sollen; dieser Ort fällt dann, wenn solche Unterlassungen im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Unternehmens erfolgen, im Zweifel mit dem Sitz des Unternehmens zusammen; (nur) dann, wenn die tatsächliche Leitung eines Unternehmens an einem anderen Ort als an dem im Firmenbuch eingetragenen Sitz des Unternehmens ausgeübt wird, hat dies zur Folge, dass dieser Ort als jener Ort anzusehen ist, an dem der Täter hätte handeln sollen (vgl. VwGH 27.12.2007, 2003/03/0260).Bei Unterlassungsdelikten ist der Tatort dort anzunehmen, wo der Täter hätte handeln sollen; dieser Ort fällt dann, wenn solche Unterlassungen im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Unternehmens erfolgen, im Zweifel mit dem Sitz des Unternehmens zusammen; (nur) dann, wenn die tatsächliche Leitung eines Unternehmens an einem anderen Ort als an dem im Firmenbuch eingetragenen Sitz des Unternehmens ausgeübt wird, hat dies zur Folge, dass dieser Ort als jener Ort anzusehen ist, an dem der Täter hätte handeln sollen vergleiche VwGH 27.12.2007, 2003/03/0260).

Der Unterschied zwischen den Strafdrohungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a und lit. b bzw. Z. 5 AuslBG liegt darin, dass gemäß lit. a das "Beschäftigen" von Ausländern, in lit. b hingegen das bloße "in Anspruch nehmen" von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmen und den Ausländern bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt wird. Derjenige nimmt die Arbeitsleistung eines "betriebsentsandten Ausländers" in diesem Sinne "in Anspruch", zur Erfüllung dessen Werkes oder Auftrages die Arbeitsleistungen der vom ausländischen Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen. Dies ist dann der Fall, wenn der Einsatz "betriebsentsandter Ausländer" als Erfüllungsgehilfen ihres ausländischen Arbeitgebers erfolgt, um dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen (vgl. E 21. Jänner 2004, 2001/09/0230).Der Unterschied zwischen den Strafdrohungen nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a und Litera b, bzw. Ziffer 5, AuslBG liegt darin, dass gemäß Litera a, das "Beschäftigen" von Ausländern, in Litera b, hingegen das bloße "in Anspruch nehmen" von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmen und den Ausländern bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt wird. Derjenige nimmt die Arbeitsleistung eines "betriebsentsandten Ausländers" in diesem Sinne "in Anspruch", zur Erfüllung dessen Werkes oder Auftrages die Arbeitsleistungen der vom ausländischen Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen. Dies ist dann der Fall, wenn der Einsatz "betriebsentsandter Ausländer" als Erfüllungsgehilfen ihres ausländischen Arbeitgebers erfolgt, um dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen vergleiche E 21. Jänner 2004, 2001/09/0230).

Es macht - um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung iSd § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren - keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob iSd § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne dass er oder der/die Ausländer im Besitz einer entsprechenden Bewilligung oder Bestätigung nach dem AuslBG ist, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des AuslBG strafbar (Hinweis E 28. Oktober 2004, 2003/09/0047).Es macht - um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung iSd Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG zu qualifizieren - keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob iSd Paragraph 2, Absatz 2, Litera e, AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne dass er oder der/die Ausländer im Besitz einer entsprechenden Bewilligung oder Bestätigung nach dem AuslBG ist, wegen Übertretung des Paragraph 3, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, des AuslBG strafbar (Hinweis E 28. Oktober 2004, 2003/09/0047).

Dem im Ausländerbeschäftigungsgesetz geregelten Beschäftigungsbegriff (§ 2 Abs. 2) in Verbindung mit der nachfolgenden Regelung des Arbeitgeberbegriffs (§ 2 Abs. 3) ist eindeutig zu entnehmen, dass im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung (im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes) neben dem als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte zu behandelnden Überlasser auch der Beschäftiger einem Arbeitgeber gleichzuhalten ist. Demnach können sowohl der Beschäftiger als der Überlasser (von überlassenen Arbeitskräften) Täter einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG sein (Hinweis E 6. März 1997, 95/09/0342).Dem im Ausländerbeschäftigungsgesetz geregelten Beschäftigungsbegriff (Paragraph 2, Absatz 2,) in Verbindung mit der nachfolgenden Regelung des Arbeitgeberbegriffs (Paragraph 2, Absatz 3,) ist eindeutig zu entnehmen, dass im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung (im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes) neben dem als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte zu behandelnden Überlasser auch der Beschäftiger einem Arbeitgeber gleichzuhalten ist. Demnach können sowohl der Beschäftiger als der Überlasser (von überlassenen Arbeitskräften) Täter einer Verwaltungsübertretung nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG sein (Hinweis E 6. März 1997, 95/09/0342).

Für die Beurteilung, ob ein Sachverhalt als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu beurteilen ist, sind aus unionsrechtlicher Sicht eindeutige Sachverhaltsfeststellungen dahin zu treffen, ob und welche der für die Arbeitskräfteüberlassung ausschlaggebenden Kriterien verwirklicht sind, um im Rahmen einer rechtlichen Gesamtbeurteilung fallbezogen das Vorliegen von grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung bejahen oder verneinen zu können (vgl. VwGH 22.8.2017, Ra 2017/11/0068).Für die Beurteilung, ob ein Sachverhalt als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu beurteilen ist, sind aus unionsrechtlicher Sicht eindeutige Sachverhaltsfeststellungen dahin zu treffen, ob und welche der für die Arbeitskräfteüberlassung ausschlaggebenden Kriterien verwirklicht sind, um im Rahmen einer rechtlichen Gesamtbeurteilung fallbezogen das Vorliegen von grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung bejahen oder verneinen zu können vergleiche VwGH 22.8.2017, Ra 2017/11/0068).

Die Ablehnung der Zeugeneinvernahme ausschließlich wegen der Befürchtung eines "Gefälligkeitszeugnisses" stellt eine unzulässige antizipierende Beweiswürdigung dar.

Fehlt der Behörde für die Einordnung der Arbeiten der notwendige fachliche Sachverstand und erachtet sie bereits selbst - was nach der Begründung der Bescheide zumindest möglich scheint - die Einholung eines Sachverständigengutachtens für erforderlich, hätte sie einen Amtssachverständigen gemäß § 52 Abs. 1 AVG beizuziehen gehabt.Fehlt der Behörde für die Einordnung der Arbeiten der notwendige fachliche Sachverstand und erachtet sie bereits selbst - was nach der Begründung der Bescheide zumindest möglich scheint - die Einholung eines Sachverständigengutachtens für erforderlich, hätte sie einen Amtssachverständigen gemäß Paragraph 52, Absatz eins, AVG beizuziehen gehabt.