Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Allein das Vorbringen der Revisionswerberin in der gesonderten Darstellung der Zulässigkeitsgründe ist maßgeblich für die Zulassung. Dem Erfordernis, dass die Revision gesondert die Gründe zu enthalten hat, warum die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG vorliegen, wird nicht schon durch nähere Ausführungen zur behaupteten Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung nach § 28 Abs. 1 Z. 5 VwGG Genüge getan (vgl. B 25. März 2014, Ra 2014/04/0001).Allein das Vorbringen der Revisionswerberin in der gesonderten Darstellung der Zulässigkeitsgründe ist maßgeblich für die Zulassung. Dem Erfordernis, dass die Revision gesondert die Gründe zu enthalten hat, warum die Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG vorliegen, wird nicht schon durch nähere Ausführungen zur behaupteten Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, VwGG Genüge getan vergleiche B 25. März 2014, Ra 2014/04/0001).

Aus dem unmissverständlichen Wortlaut des § 28 Abs. 4 VwGVG 2014 kommt der Sachentscheidung in den Fällen des § 28 Abs. 2 VwGVG 2014 Vorrang vor einer Aufhebung und Zurückverweisung zu (vgl E 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063; E 10. September 2014, Ra 2014/08/0005). Liegen die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Z. 2 VwGVG 2014 vor, so hat das VwG in der Sache zu entscheiden. Dabei darf es frei von jeder Bindung entscheiden, weswegen das Schicksal der Revision nicht von der Frage abhängt, ob es sich beim Ausspruch der Entlassung um eine Ermessensentscheidung handelt oder nicht.Aus dem unmissverständlichen Wortlaut des Paragraph 28, Absatz 4, VwGVG 2014 kommt der Sachentscheidung in den Fällen des Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG 2014 Vorrang vor einer Aufhebung und Zurückverweisung zu vergleiche E 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063; E 10. September 2014, Ra 2014/08/0005). Liegen die Voraussetzungen des Paragraph 28, Absatz 2, Ziffer 2, VwGVG 2014 vor, so hat das VwG in der Sache zu entscheiden. Dabei darf es frei von jeder Bindung entscheiden, weswegen das Schicksal der Revision nicht von der Frage abhängt, ob es sich beim Ausspruch der Entlassung um eine Ermessensentscheidung handelt oder nicht.

Das VwG hat in einem ersten Schritt gemäß dem Einleitungssatz des § 77 Wr DO 1994 die Schwere der Dienstpflichtverletzung zu beurteilen. Diesbezüglich ist die Norm - wie auch die vergleichbare Bestimmung des § 93 Abs. 1 BDG 1979 - durch die nunmehr geltende Fassung (LGBl. 2/2010) unverändert geblieben. Es ist daher rechtens, dass das VwG sich zu dieser Frage auf die ständige Rechtsprechung zur Ermittlung der Schwere der Dienstpflichtverletzung auch schon vor der Novelle LGBl. 2/2010 stützt. Diese Rechtsprechung unterscheidet sich auch nicht von den Erkenntnissen vom 17. Dezember 2013, 2013/09/0128, 2013/09/0138 und 2013/09/0139.Das VwG hat in einem ersten Schritt gemäß dem Einleitungssatz des Paragraph 77, Wr DO 1994 die Schwere der Dienstpflichtverletzung zu beurteilen. Diesbezüglich ist die Norm - wie auch die vergleichbare Bestimmung des Paragraph 93, Absatz eins, BDG 1979 - durch die nunmehr geltende Fassung Landesgesetzblatt 2 aus 2010,) unverändert geblieben. Es ist daher rechtens, dass das VwG sich zu dieser Frage auf die ständige Rechtsprechung zur Ermittlung der Schwere der Dienstpflichtverletzung auch schon vor der Novelle Landesgesetzblatt 2 aus 2010, stützt. Diese Rechtsprechung unterscheidet sich auch nicht von den Erkenntnissen vom 17. Dezember 2013, 2013/09/0128, 2013/09/0138 und 2013/09/0139.

Durch die Formulierungen "Liegt aber eine derartige Schwere der Dienstpflichtverletzung (hier neben der Schwere des Tatbildes auch: die gezielte Suche mit einschlägigen Suchkriterien, die große Zahl an Bilddateien während eines sehr langen Tatzeitraumes von nahezu drei Jahren samt deren Speicherung im Zeitraum von mehr

als drei Jahren) ... wiegen die Dienstpflichtverletzungen objektiv

deshalb noch schwerer, weil neben bloßer Nichtanwesenheit zusätzlich Handlungen gesetzt wurden, um die Nichtanwesenheit ... im gewollten und gebilligten Zusammenwirken mit Mittäterinnen zu verschleiern, wobei dieses Verhalten einen langen Zeitraum andauerte" (vgl. E 17. Dezember 2013, 2013/09/0128, 2013/09/0138 und 2013/09/0139) kommt klar zutage, dass der VwGH auch weiterhin die Schwere der Dienstpflichtverletzung einerseits nach der objektiven Schwere des Tatbildes und andererseits nach der Schwere des Verschuldens (hier: gezielte Suche, Verschleierungshandlungen) ermittelt. Jedes andere Verständnis ließe § 75 Abs. 1 Wr DO 1994 außer Acht, wonach nur ein Beamter, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, nach dem achten Abschnitt (Disziplinarrecht) zur Verantwortung zu ziehen ist (vgl. E 15. Dezember 2011, 2011/09/0105).deshalb noch schwerer, weil neben bloßer Nichtanwesenheit zusätzlich Handlungen gesetzt wurden, um die Nichtanwesenheit ... im gewollten und gebilligten Zusammenwirken mit Mittäterinnen zu verschleiern, wobei dieses Verhalten einen langen Zeitraum andauerte" vergleiche E 17. Dezember 2013, 2013/09/0128, 2013/09/0138 und 2013/09/0139) kommt klar zutage, dass der VwGH auch weiterhin die Schwere der Dienstpflichtverletzung einerseits nach der objektiven Schwere des Tatbildes und andererseits nach der Schwere des Verschuldens (hier: gezielte Suche, Verschleierungshandlungen) ermittelt. Jedes andere Verständnis ließe Paragraph 75, Absatz eins, Wr DO 1994 außer Acht, wonach nur ein Beamter, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, nach dem achten Abschnitt (Disziplinarrecht) zur Verantwortung zu ziehen ist vergleiche E 15. Dezember 2011, 2011/09/0105).

Bei einer Dienstpflichtverletzung nach § 18 Abs. 2 zweiter Satz Wr DO 1994 gehört zur Ermittlung des objektiven Gewichtes bereits, ob und in welchem Ausmaß durch die Tat das Vertrauen der Allgemeinheit, die dem Beamten in seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben wird. Erst wenn dermaßen die Schwere der Dienstpflichtverletzung feststeht, ist im nächsten Schritt zu beurteilen, in welchem Ausmaß ("inwieweit") durch diese Dienstpflichtverletzung das Vertrauen des Dienstgebers in die Person des Beamten durch die Dienstpflichtverletzung beeinträchtigt ist (§ 77 Abs. 1 Z. 1 Wr DO 1994) oder es sich um eine derart schwere Dienstpflichtverletzung handelt, dass iSd § 77 Abs. 3 Wr DO 1994 das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beamten und dem Dienstgeber oder das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben so grundlegend zerstört ist, dass er für eine Weiterbeschäftigung in seiner bisherigen Verwendung untragbar geworden ist. § 77 Abs. 3 Wr DO 1994 kommt erst dann zum Tragen, wenn die vorangegangene Beurteilung zu einer derart schweren Dienstpflichtverletzung gelangt, dass das Vertrauensverhältnis grundlegend zerstört ist.Bei einer Dienstpflichtverletzung nach Paragraph 18, Absatz 2, zweiter Satz Wr DO 1994 gehört zur Ermittlung des objektiven Gewichtes bereits, ob und in welchem Ausmaß durch die Tat das Vertrauen der Allgemeinheit, die dem Beamten in seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben wird. Erst wenn dermaßen die Schwere der Dienstpflichtverletzung feststeht, ist im nächsten Schritt zu beurteilen, in welchem Ausmaß ("inwieweit") durch diese Dienstpflichtverletzung das Vertrauen des Dienstgebers in die Person des Beamten durch die Dienstpflichtverletzung beeinträchtigt ist (Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer eins, Wr DO 1994) oder es sich um eine derart schwere Dienstpflichtverletzung handelt, dass iSd Paragraph 77, Absatz 3, Wr DO 1994 das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beamten und dem Dienstgeber oder das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben so grundlegend zerstört ist, dass er für eine Weiterbeschäftigung in seiner bisherigen Verwendung untragbar geworden ist. Paragraph 77, Absatz 3, Wr DO 1994 kommt erst dann zum Tragen, wenn die vorangegangene Beurteilung zu einer derart schweren Dienstpflichtverletzung gelangt, dass das Vertrauensverhältnis grundlegend zerstört ist.

In einem Verfahren betreffend Disziplinarstrafe nach der Wr DO 1994 ist der Unwert der Tat zwar vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung zu sehen, jedoch ist primär der speziell dienstrechtliche Aspekt der Auswirkungen einer Tat auf die dienstlichen Interessen zu berücksichtigen. Stützt das VwG die Beurteilung des Unwertgehaltes tragend auf die Strafdrohung des Strafgesetzguches, so beurteilt es daher den objektiven Unwertgehalt nicht im Sinne des Gesetzes.

Selbst das Vorliegen ungünstiger Einkommens- und Vermögensverhältnisse bedeutet nicht, dass Anspruch auf Verhängung der Mindeststrafe bestünde (vgl. E 16. September 2009, 2009/09/0150). Die Verhängung einer Geldstrafe ist auch dann gerechtfertigt, wenn der Bestrafte kein Einkommen bezieht (vgl. E 30. Jänner 2014, 2013/03/0129). Daran ändert selbst eine Privatinsolvenz nichts (vgl. B 1. Oktober 2014, Ra 2014/09/0022). Gemäß § 90 Wr DO 1994 gilt aber für das Disziplinarverfahren, soweit nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, dass § 19 VStG nicht anzuwenden ist. Es besteht keine Rechtsprechung betreffend Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäß § 77 Wr DO 1994.Selbst das Vorliegen ungünstiger Einkommens- und Vermögensverhältnisse bedeutet nicht, dass Anspruch auf Verhängung der Mindeststrafe bestünde vergleiche E 16. September 2009, 2009/09/0150). Die Verhängung einer Geldstrafe ist auch dann gerechtfertigt, wenn der Bestrafte kein Einkommen bezieht vergleiche E 30. Jänner 2014, 2013/03/0129). Daran ändert selbst eine Privatinsolvenz nichts vergleiche B 1. Oktober 2014, Ra 2014/09/0022). Gemäß Paragraph 90, Wr DO 1994 gilt aber für das Disziplinarverfahren, soweit nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, dass Paragraph 19, VStG nicht anzuwenden ist. Es besteht keine Rechtsprechung betreffend Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäß Paragraph 77, Wr DO 1994.

Wird die Revision zugelassen, prüft der VwGH die Entscheidung des VwG inhaltlich (im Rahmen des erklärten Umfanges der Anfechtung; § 28 Abs. 1 Z 4 iVm Abs. 2 VwGG) aufgrund des gesamten Vorbringens in den Revisionsgründen (§ 28 Abs. 1 Z. 5 VwGG).Wird die Revision zugelassen, prüft der VwGH die Entscheidung des VwG inhaltlich (im Rahmen des erklärten Umfanges der Anfechtung; Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 4, in Verbindung mit Absatz 2, VwGG) aufgrund des gesamten Vorbringens in den Revisionsgründen (Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, VwGG).

Der erste Absatz des § 77 Wr DO 1994 ist durch die Novelle LGBl 2/2010 nicht verändert worden. Nach wie vor gilt als "Maß für die Höhe der Strafe" die Schwere der Dienstpflichtverletzung, resultierend aus dem objektiven Gewicht der Tat und dem Grad des Verschuldens. Das objektive Gewicht der Tat (der "Unrechtsgehalt") wird dabei in jedem konkreten Einzelfall - in Ermangelung eines typisierten Straftatbestandskatalogs im Sinne etwa des StGB - wesentlich durch die objektive Schwere der in jedem Einzelfall konkret festzustellenden Rechtsgutbeeinträchtigung bestimmt.Der erste Absatz des Paragraph 77, Wr DO 1994 ist durch die Novelle Landesgesetzblatt 2 aus 2010, nicht verändert worden. Nach wie vor gilt als "Maß für die Höhe der Strafe" die Schwere der Dienstpflichtverletzung, resultierend aus dem objektiven Gewicht der Tat und dem Grad des Verschuldens. Das objektive Gewicht der Tat (der "Unrechtsgehalt") wird dabei in jedem konkreten Einzelfall - in Ermangelung eines typisierten Straftatbestandskatalogs im Sinne etwa des StGB - wesentlich durch die objektive Schwere der in jedem Einzelfall konkret festzustellenden Rechtsgutbeeinträchtigung bestimmt.

Das objektive Gewicht der rechtskräftig abgeurteilten strafbaren Handlung ist (allein für sich) bei der Ermittlung des objektiven Gewichtes der Dienstpflichtverletzung des § 18 Abs. 2 zweiter Satz Wr DO 1994 nicht ausschlaggebend. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die außerdienstliche Begehung eines schweren Betruges durch Anfertigung eines falschen Erlagscheines nach objektiver Durchschnittsbetrachtung auch im Hinblick auf die Tätigkeit als Kanzleibeamtin in einem Krankenhaus, die mit (sensiblen) Patientendaten umzugehen hat, schwerwiegende Bedenken auszulösen imstande ist, sie werde ihre Aufgaben nicht in rechtmäßiger, korrekter und uneigennütziger Weise erfüllen.Das objektive Gewicht der rechtskräftig abgeurteilten strafbaren Handlung ist (allein für sich) bei der Ermittlung des objektiven Gewichtes der Dienstpflichtverletzung des Paragraph 18, Absatz 2, zweiter Satz Wr DO 1994 nicht ausschlaggebend. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die außerdienstliche Begehung eines schweren Betruges durch Anfertigung eines falschen Erlagscheines nach objektiver Durchschnittsbetrachtung auch im Hinblick auf die Tätigkeit als Kanzleibeamtin in einem Krankenhaus, die mit (sensiblen) Patientendaten umzugehen hat, schwerwiegende Bedenken auszulösen imstande ist, sie werde ihre Aufgaben nicht in rechtmäßiger, korrekter und uneigennütziger Weise erfüllen.

Für das Disziplinarverfahren (bei dem es sich um kein Typenstrafrecht handelt) kommt es hinsichtlich des Vorliegens des Erschwerungsgrundes gemäß § 33 Abs. 1 Z. 2 StGB auf den möglichen Dienstbezug im Hinblick auf die angelastete Dienstpflichtverletzung an. Erschwerungs- und Milderungsgründe stellen stets auf das Verhalten des Täters ab und nicht auf Gesichtspunkte zur Ermittlung des objektiven Gewichts einer Dienstpflichtverletzung.Für das Disziplinarverfahren (bei dem es sich um kein Typenstrafrecht handelt) kommt es hinsichtlich des Vorliegens des Erschwerungsgrundes gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, StGB auf den möglichen Dienstbezug im Hinblick auf die angelastete Dienstpflichtverletzung an. Erschwerungs- und Milderungsgründe stellen stets auf das Verhalten des Täters ab und nicht auf Gesichtspunkte zur Ermittlung des objektiven Gewichts einer Dienstpflichtverletzung.

Der Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z. 2 StGB stellt - wie aus dem Gesetzeswortlaut unschwer zu erkennen ("bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht") - auf das gesamte Vorleben ab. Setzt sich das VwG nur mit dem dienstlichen Verhalten auseinander, so reicht dies daher nicht aus.Der Milderungsgrund des Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 2, StGB stellt - wie aus dem Gesetzeswortlaut unschwer zu erkennen ("bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht") - auf das gesamte Vorleben ab. Setzt sich das VwG nur mit dem dienstlichen Verhalten auseinander, so reicht dies daher nicht aus.

Ein Wohlverhalten während der Anhängigkeit des Strafverfahrens kann nicht als mildernd berücksichtigt werden (Hinweis Urteil des OGH vom 14.Dezember 1995, 12 Os 104/95).

Erst ein Wohlverhalten während eines der Rückfallsverjährungsfrist des § 39 Abs 2 StGB entsprechenden Zeitraumes kann den Milderungsgrund nach § 34 Z 18 StGB begründen (Hinweis Urteil des OGH vom 20.März 1997, 15 Os 11/97).Erst ein Wohlverhalten während eines der Rückfallsverjährungsfrist des Paragraph 39, Absatz 2, StGB entsprechenden Zeitraumes kann den Milderungsgrund nach Paragraph 34, Ziffer 18, StGB begründen (Hinweis Urteil des OGH vom 20.März 1997, 15 Os 11/97).

Durch den Verweis in § 77 Abs. 1 Z. 3 Wr DO 1994 auf die "sinngemäß" anzuwendende Bestimmung ua des § 32 Abs. 2 erster Satz StGB ist auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen, somit auch auf die Vermögenssituation. Hinsichtlich der Berücksichtigung des Einkommens gilt aber die lex specialis des § 76 Abs. 2 zweiter Satz Wr DO 1994. Danach ist bei der Berechnung der betragsmäßigen Höhe der Geldbuße oder Geldstrafe von dem Monatsbezug auszugehen, der der besoldungsrechtlichen Stellung entspricht, die der Beamte im Zeitpunkt der mündlichen Verkündung des Disziplinarerkenntnisses durch die Disziplinarkommission innehatte. Damit geht der Gesetzgeber unmittelbar auf unterschiedliche Diensteinkommen ein (vgl. § 3 Abs 2 und 3 Wr BO 1967). § 76 Abs. 2 Wr DO 1994 enthält (anders als § 7 Wr BO 1967) keine Ausnahme betreffend Teilzeitbeschäftigung (vgl. E 16. November 1994, 94/12/0202). Für die Berechnung der betragsmäßigen Höhe der Geldstrafe ist daher ohne Rücksicht auf die tatsächlich zu diesem Zeitpunkt geleistete Arbeitszeit ausschließlich von dem Monatsbezug (ohne Einbeziehung von Sonderzahlungen) auszugehen, der der besoldungsrechtlichen Stellung im Zeitpunkt der mündlichen Verkündung vor der Disziplinarkommission entspricht. Es ist der Bruttobezug heranzuziehen, weil sich der Nettobezug nicht nach dienstrechtlichen, sondern nach finanzrechtlichen Regeln gestaltet. Für die Berücksichtigung der Vermögenssituation sind die allgemeinen Grundsätze der zu § 19 VStG ergangenen Rechtsprechung auch im Disziplinarverfahren anzuwenden. Insbesondere kommt es bei der Verhängung einer Disziplinargeldstrafe nicht auf die Bestimmungen nach dem Wr MSG 2010 an. Die Frage, ob durch die Geldstrafe der notwendige Lebensunterhalt der Beamtin und ihrer Angehörigen gefährdet ist, ist erst bei der Hereinbringung der Geldstrafe (§ 107 Abs. 2 Wr DO 1994) zu prüfen.Durch den Verweis in Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 3, Wr DO 1994 auf die "sinngemäß" anzuwendende Bestimmung ua des Paragraph 32, Absatz 2, erster Satz StGB ist auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen, somit auch auf die Vermögenssituation. Hinsichtlich der Berücksichtigung des Einkommens gilt aber die lex specialis des Paragraph 76, Absatz 2, zweiter Satz Wr DO 1994. Danach ist bei der Berechnung der betragsmäßigen Höhe der Geldbuße oder Geldstrafe von dem Monatsbezug auszugehen, der der besoldungsrechtlichen Stellung entspricht, die der Beamte im Zeitpunkt der mündlichen Verkündung des Disziplinarerkenntnisses durch die Disziplinarkommission innehatte. Damit geht der Gesetzgeber unmittelbar auf unterschiedliche Diensteinkommen ein vergleiche Paragraph 3, Absatz 2 und 3 Wr BO 1967). Paragraph 76, Absatz 2, Wr DO 1994 enthält (anders als Paragraph 7, Wr BO 1967) keine Ausnahme betreffend Teilzeitbeschäftigung vergleiche E 16. November 1994, 94/12/0202). Für die Berechnung der betragsmäßigen Höhe der Geldstrafe ist daher ohne Rücksicht auf die tatsächlich zu diesem Zeitpunkt geleistete Arbeitszeit ausschließlich von dem Monatsbezug (ohne Einbeziehung von Sonderzahlungen) auszugehen, der der besoldungsrechtlichen Stellung im Zeitpunkt der mündlichen Verkündung vor der Disziplinarkommission entspricht. Es ist der Bruttobezug heranzuziehen, weil sich der Nettobezug nicht nach dienstrechtlichen, sondern nach finanzrechtlichen Regeln gestaltet. Für die Berücksichtigung der Vermögenssituation sind die allgemeinen Grundsätze der zu Paragraph 19, VStG ergangenen Rechtsprechung auch im Disziplinarverfahren anzuwenden. Insbesondere kommt es bei der Verhängung einer Disziplinargeldstrafe nicht auf die Bestimmungen nach dem Wr MSG 2010 an. Die Frage, ob durch die Geldstrafe der notwendige Lebensunterhalt der Beamtin und ihrer Angehörigen gefährdet ist, ist erst bei der Hereinbringung der Geldstrafe (Paragraph 107, Absatz 2, Wr DO 1994) zu prüfen.

Die gegenständliche Verhängung einer ersten Disziplinarstrafe bildet nach dem unmissverständlichen Wortlaut des § 77a Wr DO 1994 keine "Zusatzstrafe".Die gegenständliche Verhängung einer ersten Disziplinarstrafe bildet nach dem unmissverständlichen Wortlaut des Paragraph 77 a, Wr DO 1994 keine "Zusatzstrafe".