Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Ausführungen darüber, dass der Bescheid (ua) deshalb rechtswidrig ist, weil die belangte Behörde die Absicht (eines Vereines) einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auf Grund eines aus der Differenz zwischen dem jeweiligen Einkaufspreis (der Speisen und Getränke) und dem Verkaufspreis erzielten Erlöses zur Abdeckung von Betriebskosten und Bestreitung von Unkosten schlechthin bejahte, ohne sich mit der Vorjudiaktur des VwGH auseinander zu setzen.

Mangelt es an einer "gewerblichen" Tätigkeit, so liegt auch eine (bewilligungspflichtige) gewerbliche Betriebsanlage nicht vor.

Bei der Tatanlastung betreffend die unbefugte Ausübung des Gastgewerbes hat der Spruch zumindest einen Hinweis auf die Betriebsart zu enthalten.

Nicht jeder Ausschank von Getränken unterliegt der Konzessionspflicht.

Entgelt allein erweist noch nicht, dass mit der Betätigung ein Ertrag oder ein sonstiger wirtschaftlicher Vorteil herbeigeführt werden solle, die Betätigung also in Gewinnabsicht unternommen werde; im besonderen wird dies dann nicht zutreffen, wenn durch das Entgelt nur die entstehenden Unkosten ganz oder lediglich zum Teil gedeckt werden sollen. Ob die dieser Absicht der Kostendeckung dienende Gebarung eine kaufmännische ist, ist hier bedeutungslos (Hinweis auf E 26.10.1961, 372/60).

Ist die Gebarung eines nach dem Vereinsgesetz 1951 konstituierten Vereines mit dem Bemühen verbunden, Auslagen gering zu halten oder unter Umständen zu vermeiden, und im übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen durch Leistungen der Mitglieder oder durch Spenden lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsender Auslagen zu erzielen, so handelt es sich um ein Bestreben, welches von der Absicht, "einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen", zu unterscheiden ist. Weist die Gebarung eines Vereines die angeführten Merkmale auf so liegt nämlich ein Geschehen vor, das wesentlich mit den Tätigkeiten zur Verwirklichung der ideellen Zwecke des Vereines verknüpft und unter diesem Gesichtspunkt begrifflich zu erfassen ist und das mit einer Tätigkeit, die in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, mag dieser auch zur Verwendung für ideelle Zwecke bestimmt sein, nicht gleichgesetzt werden kann.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die von einem Verein entfaltete Tätigkeit der Gewerbeordnung unterliegt, kommt es nicht darauf an, inwieweit der Verein nach dem Vereinsgesetz und nach seinen Statuten befugt ist, Tätigkeiten in der Absicht auszuüben, einen Vertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, sondern eben darauf, inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht.

Unter der "Personenvereinigung" im Sinne des § 1 Abs 5 GewO 1973 sind, wie sich aus dem Zusammenhang mit den vorhergehenden Absätzen des § 1, dem § 8 und dem § 9 GewO 1973 ergibt, die von den natürlichen Personen verschiedenen (potentiellen) Gewerberechtsträger - das sind die juristischen Personen und die Personengesellschaften des Handelsrechtes - zu verstehen. Dafür, daß der Gesetzgeber durch § 1 Abs 5 GewO 1973 einen - aus einer Personenvereinigung UND deren Mitgliedern bestehenden - weiteren Gewerberechtsträger geschaffen hat, bietet der Gesetzeswortlaut keinerlei Anhaltspunkt, zumal die zitierte Gesetzesstelle ausschließlich das Merkmal der Gewinnabsicht betrifft. Da aber auf denjenigen, dem eine gewerbsmäßige Tätigkeit zugerechnet werden soll, begrifflich alle Merkmale der Gewerbsmäßigkeit zutreffen müssen, bedeutet dies, daß auch eine Personenvereinigung im Sinne des § 1 Abs 5 GewO 1973 jedenfalls nur dann dem Anwendungsbereich der GewO 1973 unterliegt, wenn sie in der Absicht tätig wird, für sich, wenn auch nur vorübergehend, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. § 1 Abs 5 GewO 1973 regelt demgemäß den Fall, daß ein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil zwar bei der Personenvereinigung anfallen, jedoch nach deren Gebarung, sei es offen oder versteckt, den Mitgliedern der Personenvereinigung zufließen soll. Die historische Absicht des Gesetzgebers ist offensichtlich nicht darauf gerichtet, Personenvereinigungen im Sinne des § 1 Abs 5 GewO 1973, wie Vereine und Körperschaften, deren Tätigkeit lediglich einen unmittelbaren Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil für die Mitglieder der Vereinigung zur Folge hat, der Gewerbeordnung zu unterstellen.Unter der "Personenvereinigung" im Sinne des Paragraph eins, Absatz 5, GewO 1973 sind, wie sich aus dem Zusammenhang mit den vorhergehenden Absätzen des Paragraph eins,, dem Paragraph 8 und dem Paragraph 9, GewO 1973 ergibt, die von den natürlichen Personen verschiedenen (potentiellen) Gewerberechtsträger - das sind die juristischen Personen und die Personengesellschaften des Handelsrechtes - zu verstehen. Dafür, daß der Gesetzgeber durch Paragraph eins, Absatz 5, GewO 1973 einen - aus einer Personenvereinigung UND deren Mitgliedern bestehenden - weiteren Gewerberechtsträger geschaffen hat, bietet der Gesetzeswortlaut keinerlei Anhaltspunkt, zumal die zitierte Gesetzesstelle ausschließlich das Merkmal der Gewinnabsicht betrifft. Da aber auf denjenigen, dem eine gewerbsmäßige Tätigkeit zugerechnet werden soll, begrifflich alle Merkmale der Gewerbsmäßigkeit zutreffen müssen, bedeutet dies, daß auch eine Personenvereinigung im Sinne des Paragraph eins, Absatz 5, GewO 1973 jedenfalls nur dann dem Anwendungsbereich der GewO 1973 unterliegt, wenn sie in der Absicht tätig wird, für sich, wenn auch nur vorübergehend, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Paragraph eins, Absatz 5, GewO 1973 regelt demgemäß den Fall, daß ein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil zwar bei der Personenvereinigung anfallen, jedoch nach deren Gebarung, sei es offen oder versteckt, den Mitgliedern der Personenvereinigung zufließen soll. Die historische Absicht des Gesetzgebers ist offensichtlich nicht darauf gerichtet, Personenvereinigungen im Sinne des Paragraph eins, Absatz 5, GewO 1973, wie Vereine und Körperschaften, deren Tätigkeit lediglich einen unmittelbaren Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil für die Mitglieder der Vereinigung zur Folge hat, der Gewerbeordnung zu unterstellen.