Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

§ 40 SPG 1991 ermächtigt die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (§ 5 SPG 1991) zur Personendurchsuchung im Dienste der allgemeinen Sicherheitspolizei (§ 3 SPG 1991). Die Durchsuchung nach § 40 SPG 1991 stellt einen Verwaltungsakt dar, der in Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt wird (vgl. zur Durchsuchung als "unmittelbare Ausübung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt" nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des SPG 1991 bereits VwGH 7.11.1990, 90/01/0195).Paragraph 40, SPG 1991 ermächtigt die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (Paragraph 5, SPG 1991) zur Personendurchsuchung im Dienste der allgemeinen Sicherheitspolizei (Paragraph 3, SPG 1991). Die Durchsuchung nach Paragraph 40, SPG 1991 stellt einen Verwaltungsakt dar, der in Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt wird vergleiche zur Durchsuchung als "unmittelbare Ausübung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt" nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des SPG 1991 bereits VwGH 7.11.1990, 90/01/0195).

Eine Personendurchsuchung greift in der Regel in die Grundrechte nach Art. 3 und 8 EMRK ein (vgl. die MaterialienErläutRV 148 BlgNR 18. GP 41: "Die Personsdurchsuchung steht in Österreich unter dem Schutz der Art. 3 und 8 EMRK.").Eine Personendurchsuchung greift in der Regel in die Grundrechte nach Artikel 3 und 8 EMRK ein vergleiche die MaterialienErläutRV 148 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 41: "Die Personsdurchsuchung steht in Österreich unter dem Schutz der Artikel 3 und 8 EMRK.").

Die "Durchsuchung von Menschen" nach § 40 Abs. 1 SPG 1991 ist nicht Selbstzweck. Sie ist final darauf gerichtet, sicherzustellen, dass die untersuchte Person während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit noch die anderer Personen gefährdet bzw. dass sie nicht flüchtet (vgl. VwGH 29.7.1998, 97/01/0102, 0103).Die "Durchsuchung von Menschen" nach Paragraph 40, Absatz eins, SPG 1991 ist nicht Selbstzweck. Sie ist final darauf gerichtet, sicherzustellen, dass die untersuchte Person während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit noch die anderer Personen gefährdet bzw. dass sie nicht flüchtet vergleiche VwGH 29.7.1998, 97/01/0102, 0103).

Die Anwendung des § 40 Abs. 1 SPG 1991 setzt nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung (arg: "Menschen, die festgenommen worden sind") die Festnahme der zu durchsuchenden Person durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes voraus. In diesem Sinn hat der VwGH bereits in seiner älteren Rechtsprechung zu § 40 (Abs. 1) SPG 1991 auf das tatbestandsmäßige Erfordernis einer "Festnahme" abgestellt (vgl. etwa VwGH 30.1.2001, 2000/01/0018: "Eine Festnahme der Mitbeteiligten lag ... nicht vor ..."; vgl. auch VwGH 29.7.1998, 97/01/0102, 0103).Die Anwendung des Paragraph 40, Absatz eins, SPG 1991 setzt nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung (arg: "Menschen, die festgenommen worden sind") die Festnahme der zu durchsuchenden Person durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes voraus. In diesem Sinn hat der VwGH bereits in seiner älteren Rechtsprechung zu Paragraph 40, (Absatz eins,) SPG 1991 auf das tatbestandsmäßige Erfordernis einer "Festnahme" abgestellt vergleiche etwa VwGH 30.1.2001, 2000/01/0018: "Eine Festnahme der Mitbeteiligten lag ... nicht vor ..."; vergleiche auch VwGH 29.7.1998, 97/01/0102, 0103).

Die Durchsuchungsbefugnis nach § 40 Abs 1 SPG 1991 setzt - anders als die nicht auf festgenommene Personen beschränkte Regelung nach Abs 2 - nicht das Vorliegen bestimmter Tatsachen voraus, aufgrund derer zu vermuten sei, der in einem Zusammenhang mit einem gefährlichen Angriff stehende Betreffende, hätte "einen Gegenstand bei sich, von dem Gefahr ausgeht". Sie ist vielmehr in jedem Fall einer Festnahme zulässig, allerdings ausschließlich zu dem Zweck sicherzustellen, dass die festgenommene Person während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit, noch die von anderen gefährdet und dass sie nicht flüchten kann. An diesem Zweck ist die Intensität der Durchsuchung zu messen, was unter Umständen - wenn etwa zu vermuten wäre, die zu durchsuchende Person habe unmittelbar an ihrem Körper sicherheitsgefährdende oder fluchtbegünstigende Gegenstände befestigt - auch ein völliges Entkleiden der festgenommenen Person rechtfertigen kann. Grundsätzlich haben sich gemäß § 40 Abs 4 erster Halbsatz SPG 1991 - außer bei Vorliegen der in Abs 4 zweiter Halbsatz genannten Voraussetzungen - Durchsuchungen nach § 40 SPG 1991 auf die Durchsuchung der Kleidung und eine Besichtigung des Körpers zu beschränken (vgl VwGH vom 29. Juli 1998, 97/01/0102).Die Durchsuchungsbefugnis nach Paragraph 40, Absatz eins, SPG 1991 setzt - anders als die nicht auf festgenommene Personen beschränkte Regelung nach Absatz 2, - nicht das Vorliegen bestimmter Tatsachen voraus, aufgrund derer zu vermuten sei, der in einem Zusammenhang mit einem gefährlichen Angriff stehende Betreffende, hätte "einen Gegenstand bei sich, von dem Gefahr ausgeht". Sie ist vielmehr in jedem Fall einer Festnahme zulässig, allerdings ausschließlich zu dem Zweck sicherzustellen, dass die festgenommene Person während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit, noch die von anderen gefährdet und dass sie nicht flüchten kann. An diesem Zweck ist die Intensität der Durchsuchung zu messen, was unter Umständen - wenn etwa zu vermuten wäre, die zu durchsuchende Person habe unmittelbar an ihrem Körper sicherheitsgefährdende oder fluchtbegünstigende Gegenstände befestigt - auch ein völliges Entkleiden der festgenommenen Person rechtfertigen kann. Grundsätzlich haben sich gemäß Paragraph 40, Absatz 4, erster Halbsatz SPG 1991 - außer bei Vorliegen der in Absatz 4, zweiter Halbsatz genannten Voraussetzungen - Durchsuchungen nach Paragraph 40, SPG 1991 auf die Durchsuchung der Kleidung und eine Besichtigung des Körpers zu beschränken vergleiche VwGH vom 29. Juli 1998, 97/01/0102).

Für eine Personendurchsuchung nach § 40 Abs. 1 SPG 1991 ist es unerheblich, auf Grund welcher gesetzlichen Bestimmung ein Mensch festgenommen wurde; die Festnahme durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes kann daher nicht nur auf der Grundlage des SPG 1991 (vgl. § 45), des VStG (vgl. § 35) oder sonstiger Verwaltungsvorschriften, sondern auch auf der Grundlage der StPO 1975 erfolgen.Für eine Personendurchsuchung nach Paragraph 40, Absatz eins, SPG 1991 ist es unerheblich, auf Grund welcher gesetzlichen Bestimmung ein Mensch festgenommen wurde; die Festnahme durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes kann daher nicht nur auf der Grundlage des SPG 1991 vergleiche Paragraph 45,), des VStG vergleiche Paragraph 35,) oder sonstiger Verwaltungsvorschriften, sondern auch auf der Grundlage der StPO 1975 erfolgen.

Für die Anwendung des § 40 Abs. 1 SPG 1991 ist eine "Festnahme" durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes erforderlich. Dabei kommt es aber auf die gesetzliche Grundlage, nach der die Festnahme erfolgte, nicht an (vgl. VwGH 29.7.1998, 97/01/0102, 0103). Diese Sichtweise wird durch die jüngere Rechtsprechung des VwGH bestätigt, in der in Bezug auf § 40 Abs. 1 SPG 1991 auf die "Festnahme" bzw. den Zweck der Durchsuchung - eine Eigen- oder Fremdgefährdung bzw. eine Flucht "während der Anhaltung" zu verhindern -, abgestellt wird (vgl. VwGH 5.12.2017, Ra 2017/01/0373, 30.3.2017, Ra 2015/03/0076).Für die Anwendung des Paragraph 40, Absatz eins, SPG 1991 ist eine "Festnahme" durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes erforderlich. Dabei kommt es aber auf die gesetzliche Grundlage, nach der die Festnahme erfolgte, nicht an vergleiche VwGH 29.7.1998, 97/01/0102, 0103). Diese Sichtweise wird durch die jüngere Rechtsprechung des VwGH bestätigt, in der in Bezug auf Paragraph 40, Absatz eins, SPG 1991 auf die "Festnahme" bzw. den Zweck der Durchsuchung - eine Eigen- oder Fremdgefährdung bzw. eine Flucht "während der Anhaltung" zu verhindern -, abgestellt wird vergleiche VwGH 5.12.2017, Ra 2017/01/0373, 30.3.2017, Ra 2015/03/0076).

Von einer Festnahme (Art. 1 Abs. 2 PersFrSchG 1988) kann nur dann die Rede sein, wenn der Wille der Behörde primär auf eine Freiheitsbeschränkung gerichtet ist, nicht aber auch dann, wenn eine andere Maßnahme den Betroffenen dazu nötigt, längere Zeit bei der Behörde oder ihren Hilfsorganen zu verweilen, diese Beschränkung der Freiheit also (nur) die sekundäre Folge der Bewegungsbehinderung oder einer Anwesenheitspflicht ist (es sei denn, die betreffende Person wäre durch die Maßnahme im konkreten Fall in einer einer Festnahme gleichkommenden Weise in ihrer persönlichen Freiheit beschränkt worden; vgl. aus der diesbezüglich ständigen Judikatur des VfGH etwa VfSlg. 15.372, mwN; vgl. zum Aspekt der "Freiheitsentziehung" als Merkmal einer Festnahme auch VwGH 15.11.2000, 99/01/0067).Von einer Festnahme (Artikel eins, Absatz 2, PersFrSchG 1988) kann nur dann die Rede sein, wenn der Wille der Behörde primär auf eine Freiheitsbeschränkung gerichtet ist, nicht aber auch dann, wenn eine andere Maßnahme den Betroffenen dazu nötigt, längere Zeit bei der Behörde oder ihren Hilfsorganen zu verweilen, diese Beschränkung der Freiheit also (nur) die sekundäre Folge der Bewegungsbehinderung oder einer Anwesenheitspflicht ist (es sei denn, die betreffende Person wäre durch die Maßnahme im konkreten Fall in einer einer Festnahme gleichkommenden Weise in ihrer persönlichen Freiheit beschränkt worden; vergleiche aus der diesbezüglich ständigen Judikatur des VfGH etwa VfSlg. 15.372, mwN; vergleiche zum Aspekt der "Freiheitsentziehung" als Merkmal einer Festnahme auch VwGH 15.11.2000, 99/01/0067).

Bei einer Vorführung nach § 153 Abs. 3 StPO 1975 handelt es sich um eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme, mit der die Vernehmung einer Person zur Aufklärung einer Straftat bzw. die Beweisaufnahme sichergestellt werden soll. Die Vorführung ordnet gemäß § 153 Abs. 3 erster Satz StPO 1975 (grundsätzlich) die Staatsanwaltschaft, in den Fällen der §§ 104, 105 und 107 StPO 1975 das Gericht, an. Nach dem letzten Satz des § 153 Abs. 3 StPO 1975 erfolgt die Vorführung einer Person unter den dort genannten Voraussetzungen hingegen "durch die Kriminalpolizei von sich aus." Die Bestimmung normiert eine Kompetenz der Kriminalpolizei für die sofortige Vorführung eines Beschuldigten ohne vorhergehende Anordnung der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts (vgl. OLG Graz vom 15.3.2012, 10 Bs 440/11y).Bei einer Vorführung nach Paragraph 153, Absatz 3, StPO 1975 handelt es sich um eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme, mit der die Vernehmung einer Person zur Aufklärung einer Straftat bzw. die Beweisaufnahme sichergestellt werden soll. Die Vorführung ordnet gemäß Paragraph 153, Absatz 3, erster Satz StPO 1975 (grundsätzlich) die Staatsanwaltschaft, in den Fällen der Paragraphen 104, 105 und 107 StPO 1975 das Gericht, an. Nach dem letzten Satz des Paragraph 153, Absatz 3, StPO 1975 erfolgt die Vorführung einer Person unter den dort genannten Voraussetzungen hingegen "durch die Kriminalpolizei von sich aus." Die Bestimmung normiert eine Kompetenz der Kriminalpolizei für die sofortige Vorführung eines Beschuldigten ohne vorhergehende Anordnung der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts vergleiche OLG Graz vom 15.3.2012, 10 Bs 440/11y).

Bei einer Vorführung nach § 153 Abs. 3 letzter Satz StPO 1975 handelt es sich um ein (selbständiges) Einschreiten von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Rahmen der StPO 1975 zur Aufklärung und Verfolgung einer Straftat. Dieses Handeln im Dienst der Strafjustiz ("Kriminalpolizei") zählt nicht zur Sicherheitspolizei bzw. Sicherheitsverwaltung; es handelt sich dabei jedoch um die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt, die mit Maßnahmenbeschwerde beim LVwG bekämpfbar ist (vgl. VwGH 10.11.2021, Ra 2021/01/0211, mwN).Bei einer Vorführung nach Paragraph 153, Absatz 3, letzter Satz StPO 1975 handelt es sich um ein (selbständiges) Einschreiten von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Rahmen der StPO 1975 zur Aufklärung und Verfolgung einer Straftat. Dieses Handeln im Dienst der Strafjustiz ("Kriminalpolizei") zählt nicht zur Sicherheitspolizei bzw. Sicherheitsverwaltung; es handelt sich dabei jedoch um die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt, die mit Maßnahmenbeschwerde beim LVwG bekämpfbar ist vergleiche VwGH 10.11.2021, Ra 2021/01/0211, mwN).

Eine (zwangsweise) Vorführung (vgl. neben § 153 Abs. 3 StPO 1975 etwa auch § 176 Abs. 3, § 221 Abs. 1 und § 242 Abs. 1 StPO 1975; vgl. weiters etwa § 46 SPG 1991, § 19 Abs. 3 AVG) bewirkt zwar eine vorübergehende Einschränkung der persönlichen Freiheit der vorgeführten Person und stellt solcherart einen Eingriff in das Grundrecht auf persönliche Freiheit dar (vgl. etwa VfSlg. 12.656 betreffend Vorführung nach § 19 Abs. 3 AVG; VfSlg. 13.096 betreffend Vorführung zur Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe). Der mit der Vorführung intendierte Zweck liegt jedoch - anders als bei einer Festnahme - nicht in der Freiheitsentziehung bzw. Freiheitsbeschränkung, sondern in der Überstellung einer Person an eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht, und zwar zu Zwecken der Teilnahme an einer Verhandlung, Einvernahme, Beweisaufnahme, ärztlichen Untersuchung, des Antritts einer Freiheitsstrafe etc. Eine Vorführung (hier: nach § 153 Abs. 3 StPO 1975) ist demnach keine Festnahme im Sinn des § 40 Abs. 1 SPG 1991. Dies erhellt im Übrigen auch daraus, dass die Rechtsordnung an verschiedenen Stellen eine Festnahme gerade zum Zweck einer Vorführung (vor eine Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde) vorsieht und demnach klar zwischen diesen beiden Maßnahmen unterscheidet (vgl. etwa Art. 5 Abs. 1 lit. c EMRK, Art. 2 Abs. 1 Z 3 PersFrSchG 1988; § 35 VStG; § 39 Abs. 1 FrPolG 2005; § 40 Abs. 1 BFA-VG 2014). Einer Vorführung kann sohin - in den gesetzlich geregelten Fällen - die Festnahme der vorzuführenden Person vorangehen.Eine (zwangsweise) Vorführung vergleiche neben Paragraph 153, Absatz 3, StPO 1975 etwa auch Paragraph 176, Absatz 3,, Paragraph 221, Absatz eins und Paragraph 242, Absatz eins, StPO 1975; vergleiche weiters etwa Paragraph 46, SPG 1991, Paragraph 19, Absatz 3, AVG) bewirkt zwar eine vorübergehende Einschränkung der persönlichen Freiheit der vorgeführten Person und stellt solcherart einen Eingriff in das Grundrecht auf persönliche Freiheit dar vergleiche etwa VfSlg. 12.656 betreffend Vorführung nach Paragraph 19, Absatz 3, AVG; VfSlg. 13.096 betreffend Vorführung zur Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe). Der mit der Vorführung intendierte Zweck liegt jedoch - anders als bei einer Festnahme - nicht in der Freiheitsentziehung bzw. Freiheitsbeschränkung, sondern in der Überstellung einer Person an eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht, und zwar zu Zwecken der Teilnahme an einer Verhandlung, Einvernahme, Beweisaufnahme, ärztlichen Untersuchung, des Antritts einer Freiheitsstrafe etc. Eine Vorführung (hier: nach Paragraph 153, Absatz 3, StPO 1975) ist demnach keine Festnahme im Sinn des Paragraph 40, Absatz eins, SPG 1991. Dies erhellt im Übrigen auch daraus, dass die Rechtsordnung an verschiedenen Stellen eine Festnahme gerade zum Zweck einer Vorführung (vor eine Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde) vorsieht und demnach klar zwischen diesen beiden Maßnahmen unterscheidet vergleiche etwa Artikel 5, Absatz eins, Litera c, EMRK, Artikel 2, Absatz eins, Ziffer 3, PersFrSchG 1988; Paragraph 35, VStG; Paragraph 39, Absatz eins, FrPolG 2005; Paragraph 40, Absatz eins, BFA-VG 2014). Einer Vorführung kann sohin - in den gesetzlich geregelten Fällen - die Festnahme der vorzuführenden Person vorangehen.

Bei der Regelung des § 40 Abs. 1 SPG 1991 handelt es sich - infolge der mit einer Personendurchsuchung in der Regel verbundenen Grundrechtseingriffe - um ein sog. eingriffsnahes Gesetz, woraus sich im Hinblick auf den aus Art. 18 B-VG abzuleitenden Grundsatz der hinreichenden Bestimmtheit gesetzlicher Regelungen das Erfordernis einer besonders genauen Determinierung des Eingriffstatbestandes ergibt (vgl. etwa VfSlg. 16.566). Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt die in § 40 Abs. 1 SPG 1991 normierte Beschränkung der Personendurchsuchung auf Fälle einer "Festnahme" keine planwidrige Unvollständigkeit der Bestimmung erkennen bzw. verbietet sich die Ausdehnung des Anwendungsbereichs (im interpretativen Weg) auf Fälle der "Vorführung" aus verfassungsrechtlichen Erwägungen.Bei der Regelung des Paragraph 40, Absatz eins, SPG 1991 handelt es sich - infolge der mit einer Personendurchsuchung in der Regel verbundenen Grundrechtseingriffe - um ein sog. eingriffsnahes Gesetz, woraus sich im Hinblick auf den aus Artikel 18, B-VG abzuleitenden Grundsatz der hinreichenden Bestimmtheit gesetzlicher Regelungen das Erfordernis einer besonders genauen Determinierung des Eingriffstatbestandes ergibt vergleiche etwa VfSlg. 16.566). Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt die in Paragraph 40, Absatz eins, SPG 1991 normierte Beschränkung der Personendurchsuchung auf Fälle einer "Festnahme" keine planwidrige Unvollständigkeit der Bestimmung erkennen bzw. verbietet sich die Ausdehnung des Anwendungsbereichs (im interpretativen Weg) auf Fälle der "Vorführung" aus verfassungsrechtlichen Erwägungen.