Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzung zur Erlassung eines Feststellungsbescheids ist auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines solchen Feststellungsbescheids zu bejahen. Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens kann einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, das heißt, ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen. Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist danach dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt - also die Weisung von einem unzuständigen Organ erteilt wird oder ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt -, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Gleiches gilt, wenn die Personalmaßnahme in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (vgl. VwGH 20.11.2018, Ro 2018/12/0016).Bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzung zur Erlassung eines Feststellungsbescheids ist auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines solchen Feststellungsbescheids zu bejahen. Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens kann einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, das heißt, ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen. Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist danach dann zu verneinen, wenn einer der in Artikel 20, Absatz eins, dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt - also die Weisung von einem unzuständigen Organ erteilt wird oder ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt -, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Gleiches gilt, wenn die Personalmaßnahme in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird vergleiche VwGH 20.11.2018, Ro 2018/12/0016).

Die Frage, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, einerseits und die Frage der "schlichten" Rechtswidrigkeit der Weisung andererseits bilden unterschiedliche Gegenstände von Feststellungsverfahren.

Der Ausspruch der Behörde über das Feststellungsbegehren, dass die Weisung zu befolgen ist, ist ident mit dem Ausspruch, dass die Befolgung der Weisung in den Dienstpflichten des Beamten Deckung findet (Hinweis E vom 17. Oktober 2011, 2010/12/0157).

Aus der Ablehnungsregelung nach § 44 Abs. 2 BDG 1979, die inhaltlich Art. 20 Abs. 1 letzter Satz B-VG wiederholt, ist abzuleiten, dass auch eine (aus anderen als in § 44 Abs. 2 BDG 1979 genannten Gründen) potentiell gesetzwidrige Weisung zu befolgen ist (vgl. VwGH 15.9.2004, 2001/09/0023; 4.12.2019, Ra 2019/12/0073). Das Bestehen einer Befolgungspflicht auch bei "schlicht" rechtswidrigen Weisungen ist dabei unabhängig davon, ob die (behauptete) Rechtswidrigkeit auf die Verletzung einfachgesetzlicher Normen oder von Normen höheren Ranges zurückgeht (vgl. VwGH 19.12.1963, 1211/61 =VwSlg. 6191 A/1963; VwGH 10.3.2009, 2008/12/0066; VwGH 27.6.2012, 2011/12/0172).Aus der Ablehnungsregelung nach Paragraph 44, Absatz 2, BDG 1979, die inhaltlich Artikel 20, Absatz eins, letzter Satz B-VG wiederholt, ist abzuleiten, dass auch eine (aus anderen als in Paragraph 44, Absatz 2, BDG 1979 genannten Gründen) potentiell gesetzwidrige Weisung zu befolgen ist vergleiche VwGH 15.9.2004, 2001/09/0023; 4.12.2019, Ra 2019/12/0073). Das Bestehen einer Befolgungspflicht auch bei "schlicht" rechtswidrigen Weisungen ist dabei unabhängig davon, ob die (behauptete) Rechtswidrigkeit auf die Verletzung einfachgesetzlicher Normen oder von Normen höheren Ranges zurückgeht vergleiche VwGH 19.12.1963, 1211/61 =VwSlg. 6191 A/1963; VwGH 10.3.2009, 2008/12/0066; VwGH 27.6.2012, 2011/12/0172).

Die in § 44 Abs. 1 BDG 1979 enthaltenen Anordnung, welche wörtlich aus Art. 20 Abs. 1 B-VG die Wendung "soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist", übernahm, normiert bloß eine Einschränkung der in § 44 BDG 1979 festgelegten Befolgungspflicht im Hinblick auf jene Verfassungsbestimmungen, durch welche Ausnahmen von dem in Art. 20 B-VG normierten Grundsatz der Weisungsbindung begründet werden (sog. Weisungsfreistellungen und Weisungsfreiheit; vgl. Erläuterungen der Regierungsvorlage zum BDG 1979, 11 BlgNR 15. GP, 85, wo es heißt: "Der Nebensatz ‚soweit verfassungsmäßig nicht anderes bestimmt ist' verweist auf die zahlreichen Weisungsfreistellungen verfassungsrechtlicher Natur (vgl. z.B. Art. 20 Abs. 1 B-VG, § 88 Abs. 4 oder § 102 Abs. 2 des Entwurfes)"). Dem KSE-BVG 1997 ist keine derartige Weisungsfreistellung zu entnehmen.Die in Paragraph 44, Absatz eins, BDG 1979 enthaltenen Anordnung, welche wörtlich aus Artikel 20, Absatz eins, B-VG die Wendung "soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist", übernahm, normiert bloß eine Einschränkung der in Paragraph 44, BDG 1979 festgelegten Befolgungspflicht im Hinblick auf jene Verfassungsbestimmungen, durch welche Ausnahmen von dem in Artikel 20, B-VG normierten Grundsatz der Weisungsbindung begründet werden (sog. Weisungsfreistellungen und Weisungsfreiheit; vergleiche Erläuterungen der Regierungsvorlage zum BDG 1979, 11 BlgNR 15. GP, 85, wo es heißt: "Der Nebensatz ‚soweit verfassungsmäßig nicht anderes bestimmt ist' verweist auf die zahlreichen Weisungsfreistellungen verfassungsrechtlicher Natur vergleiche z.B. Artikel 20, Absatz eins, B-VG, Paragraph 88, Absatz 4, oder Paragraph 102, Absatz 2, des Entwurfes)"). Dem KSE-BVG 1997 ist keine derartige Weisungsfreistellung zu entnehmen.

Wurde dem Beamten die Weisung erteilt, auf der angeordneten Dienstreise an zwischenstaatlichen Expertengesprächen teilzunehmen, die die künftige Weiterentwicklung der Gebirgs- und Gebirgskampfausbildung zum Gegenstand haben, aber nicht selbst als Übungs- oder Ausbildungsmaßnahmen (iSv. § 1 Z 1 lit. d oder Z 2 KSE-BVG 1997) ausgestaltet sind und auch keinem sonstigen der Tatbestände des § 1 KSE-BVG 1997 zuzuordnen sind, so handelt es sich bei der Auslandsdienstreise nicht um eine Auslandsentsendung, auf die das KSE-BVG 1997 anzuwenden wäre. Derartige Gespräche auf zwischenstaatlicher Ebene fallen nicht in den Anwendungsbereich des KSE-BVG 1997.Wurde dem Beamten die Weisung erteilt, auf der angeordneten Dienstreise an zwischenstaatlichen Expertengesprächen teilzunehmen, die die künftige Weiterentwicklung der Gebirgs- und Gebirgskampfausbildung zum Gegenstand haben, aber nicht selbst als Übungs- oder Ausbildungsmaßnahmen (iSv. Paragraph eins, Ziffer eins, Litera d, oder Ziffer 2, KSE-BVG 1997) ausgestaltet sind und auch keinem sonstigen der Tatbestände des Paragraph eins, KSE-BVG 1997 zuzuordnen sind, so handelt es sich bei der Auslandsdienstreise nicht um eine Auslandsentsendung, auf die das KSE-BVG 1997 anzuwenden wäre. Derartige Gespräche auf zwischenstaatlicher Ebene fallen nicht in den Anwendungsbereich des KSE-BVG 1997.

Ein Recht auf eine bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht (bloß) dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird. Letzteres ist im Zusammenhang mit der erforderlichen freiwilligen Meldung iSd. § 4 KSE-BVG 1997 zu bejahen, zumal diese Bestimmung nach der Rechtsprechung des VfGH der von der Entsendung betroffenen Person ein subjektives (und verfassungsgesetzlich gewährleistetes) Recht einräumt, "nur nach Maßgabe ihrer freiwilligen Meldung zu den in Rede stehenden Zwecken in das Ausland entsendet zu werden" (VfSlg. 17.507/2005). Der VwGH teilt dieses Auslegungsergebnis.Ein Recht auf eine bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht (bloß) dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird. Letzteres ist im Zusammenhang mit der erforderlichen freiwilligen Meldung iSd. Paragraph 4, KSE-BVG 1997 zu bejahen, zumal diese Bestimmung nach der Rechtsprechung des VfGH der von der Entsendung betroffenen Person ein subjektives (und verfassungsgesetzlich gewährleistetes) Recht einräumt, "nur nach Maßgabe ihrer freiwilligen Meldung zu den in Rede stehenden Zwecken in das Ausland entsendet zu werden" (VfSlg. 17.507 aus 2005,). Der VwGH teilt dieses Auslegungsergebnis.

Im Rahmen der "Sache" der Befolgungspflicht einer Weisung ist die Dienstbehörde bei Erlassung ihres diesbezüglichen Feststellungsbescheides lediglich gehalten, eine "Grobprüfung" derjenigen Weisung, deren Befolgungspflicht in Streit steht, auf "Willkür" vorzunehmen (vgl. E 23. Oktober 2002, 2001/12/0057; E 12. Dezember 2008, 2008/12/0011; E 29. Jänner 2014, 2012/12/0152). Nichts anderes gilt für die vom VwG (durch Abweisung der Beschwerde) getroffene Entscheidung in dieser "Sache".Im Rahmen der "Sache" der Befolgungspflicht einer Weisung ist die Dienstbehörde bei Erlassung ihres diesbezüglichen Feststellungsbescheides lediglich gehalten, eine "Grobprüfung" derjenigen Weisung, deren Befolgungspflicht in Streit steht, auf "Willkür" vorzunehmen vergleiche E 23. Oktober 2002, 2001/12/0057; E 12. Dezember 2008, 2008/12/0011; E 29. Jänner 2014, 2012/12/0152). Nichts anderes gilt für die vom VwG (durch Abweisung der Beschwerde) getroffene Entscheidung in dieser "Sache".

Der bloße Dienstauftrag, bei einem anderen Teil einer Dienststelle Dienst zu verrichten, ist bei einem Personalvertreter dann eine unzulässige Maßnahme im Sinne des § 27 Abs 1 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes, wenn für diesen Dienststellenteil eine andere Personalvertretung zuständig ist.Der bloße Dienstauftrag, bei einem anderen Teil einer Dienststelle Dienst zu verrichten, ist bei einem Personalvertreter dann eine unzulässige Maßnahme im Sinne des Paragraph 27, Absatz eins, des Bundes-Personalvertretungsgesetzes, wenn für diesen Dienststellenteil eine andere Personalvertretung zuständig ist.

Eine qualifizierte Verwendungsänderung eines Personalvertreters gemäß § 40 Abs 2 BDG ist nicht schon deshalb im Hinblick auf § 27 PVG unzulässig, weil es sich um eine einer Versetzung gleich zu haltende Maßnahme handelt. § 27 PVG spricht ausdrücklich von einer Versetzung zu einer anderen Dienststelle. Der solcherart zum Ausdruck gebrachte Schutzzweck des § 27 PVG wird aber durch eine qualifizierte Verwendungsänderung nicht berührt.Eine qualifizierte Verwendungsänderung eines Personalvertreters gemäß Paragraph 40, Absatz 2, BDG ist nicht schon deshalb im Hinblick auf Paragraph 27, PVG unzulässig, weil es sich um eine einer Versetzung gleich zu haltende Maßnahme handelt. Paragraph 27, PVG spricht ausdrücklich von einer Versetzung zu einer anderen Dienststelle. Der solcherart zum Ausdruck gebrachte Schutzzweck des Paragraph 27, PVG wird aber durch eine qualifizierte Verwendungsänderung nicht berührt.