Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Voraussetzung der Erhebung einer Säumnisbeschwerde ist, dass die oberste Behörde, die im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht angerufen werden könnte, angerufen wurde. Aus § 34 Abs. 1 Klagenfurter Stadtrecht ergibt sich, dass der Gemeinderat im Fall des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde die höchste sachlich in Betracht kommende Oberbehörde ist und daher gegen die Bauberufungskommission nicht die Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden kann, sondern vielmehr zunächst ein Devolutionsantrag gemäß § 73 Abs. 2 AVG an den Gemeinderat gestellt werden muss (vgl. hiezu das hg Erkenntnis vom 9. November 2004, Zl. 2002/05/1525, sowie den hg Beschluss vom 14. Oktober 2005, Zl. 2005/05/0287, ergangen zu § 34 Abs. 1 der Kärntner Allgemeinen Gemeindeordnung 1998).Voraussetzung der Erhebung einer Säumnisbeschwerde ist, dass die oberste Behörde, die im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht angerufen werden könnte, angerufen wurde. Aus Paragraph 34, Absatz eins, Klagenfurter Stadtrecht ergibt sich, dass der Gemeinderat im Fall des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde die höchste sachlich in Betracht kommende Oberbehörde ist und daher gegen die Bauberufungskommission nicht die Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden kann, sondern vielmehr zunächst ein Devolutionsantrag gemäß Paragraph 73, Absatz 2, AVG an den Gemeinderat gestellt werden muss vergleiche hiezu das hg Erkenntnis vom 9. November 2004, Zl. 2002/05/1525, sowie den hg Beschluss vom 14. Oktober 2005, Zl. 2005/05/0287, ergangen zu Paragraph 34, Absatz eins, der Kärntner Allgemeinen Gemeindeordnung 1998).

Der Nachbar kann im Baubewilligungsverfahren die Untätigkeit der Baubehörde nur im Berufungsverfahren geltend machen, da eine Verletzung seiner Rechte erst durch die Baubewilligung eintreten kann.

Der im § 73 Abs. 2 AVG normierte (ex lege) Übergang der Entscheidungspflicht setzt einen zulässigen Devolutionsantrag voraus (Hinweis E vom 6. März 2003, 2002/05/0735, und E vom 10. September 2008, 2007/05/0116).Der im Paragraph 73, Absatz 2, AVG normierte (ex lege) Übergang der Entscheidungspflicht setzt einen zulässigen Devolutionsantrag voraus (Hinweis E vom 6. März 2003, 2002/05/0735, und E vom 10. September 2008, 2007/05/0116).

Das Baubewilligungsverfahren ist ein antragsbedürftiges Verfahren, in welchem es darauf ankommt, welcher Zustand durch die Verwirklichung des vom Bauwerber eingereichten Bauvorhabens herbei geführt werden soll (Projektgenehmigungsverfahren). Der Bauwerber kann seinen Antrag in jeder Lage des Verfahrens zurückziehen und abändern (vgl. hiezu Hauer/Pallitsch, Kärntner Baurecht, 4. Auflage, Anmerkung 2 zu § 9 Krnt BauO 1996, Seite 130).Das Baubewilligungsverfahren ist ein antragsbedürftiges Verfahren, in welchem es darauf ankommt, welcher Zustand durch die Verwirklichung des vom Bauwerber eingereichten Bauvorhabens herbei geführt werden soll (Projektgenehmigungsverfahren). Der Bauwerber kann seinen Antrag in jeder Lage des Verfahrens zurückziehen und abändern vergleiche hiezu Hauer/Pallitsch, Kärntner Baurecht, 4. Auflage, Anmerkung 2 zu Paragraph 9, Krnt BauO 1996, Seite 130).

Projektsänderungen bzw. Projektsmodifikationen sind auch im Berufungsverfahren zulässig, solange das Projekt dadurch kein anderes wird. Die Berechtigung des Antragstellers, das Projekt - solange es dadurch kein anderes wird - abzuändern, besteht auch ohne behördliche Aufforderung (Hinweis E vom 25. März 2010, 2007/05/0025).

Durch die Modifizierung des ursprünglichen Bauansuchens in einem wesentlichen Punkt beginnt die Frist des § 73 Abs. 1 AVG neu zu laufen (Hinweis E vom 24. April 2007, 2006/05/0262, sowie das E vom 21. September 2007, 2006/05/0145). Dies gilt auch für Projektsmodifikationen im Berufungsverfahren vor einer Antragstellung gemäß § 73 Abs. 2 AVG, weil die Berufungsbehörde auf Grund der gemäß § 13 Abs. 8 AVG zulässigen Projektsmodifikation nur mehr über das geänderte Projekt absprechen darf.Durch die Modifizierung des ursprünglichen Bauansuchens in einem wesentlichen Punkt beginnt die Frist des Paragraph 73, Absatz eins, AVG neu zu laufen (Hinweis E vom 24. April 2007, 2006/05/0262, sowie das E vom 21. September 2007, 2006/05/0145). Dies gilt auch für Projektsmodifikationen im Berufungsverfahren vor einer Antragstellung gemäß Paragraph 73, Absatz 2, AVG, weil die Berufungsbehörde auf Grund der gemäß Paragraph 13, Absatz 8, AVG zulässigen Projektsmodifikation nur mehr über das geänderte Projekt absprechen darf.

Ein vor Ablauf der Entscheidungsfrist gestellter Devolutionsantrag ist unzulässig. Diese Unzulässigkeit kann auch nicht dadurch heilen, dass die Entscheidungsfrist nach Stellung des verfrühten Devolutionsantrages ungenützt abläuft (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 1995, Zl. 92/07/0178, mit weiteren Hinweisen auf die Vorjudikatur). Da für die Berechnung der Entscheidungsfrist die §§ 32 f AVG anzuwenden sind, sind die Tage des Postenlaufes nicht in die Frist einzurechnen. Dies bedeutet, dass im Falle postalischer Einbringung der Antrag erst nach Ablauf der Entscheidungsfrist zur Post gegeben werden darf, andernfalls ist er verfrüht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 1987, Zl. 85/04/0165). Ein verfrüht gestellter Devolutionsantrag bewirkt keinen Zuständigkeitsübergang und ist von der Oberbehörde zurückzuweisen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 13. Oktober 1980, Zl. 2397/80, VwSlg. 10263 A/1980).Ein vor Ablauf der Entscheidungsfrist gestellter Devolutionsantrag ist unzulässig. Diese Unzulässigkeit kann auch nicht dadurch heilen, dass die Entscheidungsfrist nach Stellung des verfrühten Devolutionsantrages ungenützt abläuft vergleiche das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 1995, Zl. 92/07/0178, mit weiteren Hinweisen auf die Vorjudikatur). Da für die Berechnung der Entscheidungsfrist die Paragraphen 32, f AVG anzuwenden sind, sind die Tage des Postenlaufes nicht in die Frist einzurechnen. Dies bedeutet, dass im Falle postalischer Einbringung der Antrag erst nach Ablauf der Entscheidungsfrist zur Post gegeben werden darf, andernfalls ist er verfrüht vergleiche das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 1987, Zl. 85/04/0165). Ein verfrüht gestellter Devolutionsantrag bewirkt keinen Zuständigkeitsübergang und ist von der Oberbehörde zurückzuweisen vergleiche dazu das hg. Erkenntnis vom 13. Oktober 1980, Zl. 2397/80, VwSlg. 10263 A/1980).

Die Baubehörde ist verpflichtet, den Bauwerber auf den Widerspruch zu den gesetzlichen Bestimmungen hinzuweisen und ihm nahe zu legen, das Ansuchen entsprechend zu ändern. Dies gilt auch im Berufungsverfahren (Hinweis E vom 23. Juni 2010, 2009/06/0007). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Bauwerber auch ohne Aufforderung durch die Behörde in den Grenzen des § 13 Abs. 8 AVG zur Projektsmodifikation berechtigt ist.Die Baubehörde ist verpflichtet, den Bauwerber auf den Widerspruch zu den gesetzlichen Bestimmungen hinzuweisen und ihm nahe zu legen, das Ansuchen entsprechend zu ändern. Dies gilt auch im Berufungsverfahren (Hinweis E vom 23. Juni 2010, 2009/06/0007). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Bauwerber auch ohne Aufforderung durch die Behörde in den Grenzen des Paragraph 13, Absatz 8, AVG zur Projektsmodifikation berechtigt ist.

Es ist ohne Bedeutung, ob die Berufungsbehörde (hier: Bauberufungskommission) in einem Baubewilligungsverfahren über die Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid rechtzeitig im Sinne des § 73 Abs. 2 AVG entschieden hat, wenn vor Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung auf den Gemeinderat im Sinne des § 73 Abs. 2 AVG eine gemäß § 13 Abs. 8 AVG zulässige Projektsänderung erfolgt ist, demnach die Zuständigkeit zur Entscheidung bei der Berufungsbehörde verblieben ist. Ein Zuständigkeitsübergang im Sinne des § 73 Abs. 2 AVG ist nie erfolgt (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, Seite 1670, E 259).Es ist ohne Bedeutung, ob die Berufungsbehörde (hier: Bauberufungskommission) in einem Baubewilligungsverfahren über die Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid rechtzeitig im Sinne des Paragraph 73, Absatz 2, AVG entschieden hat, wenn vor Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung auf den Gemeinderat im Sinne des Paragraph 73, Absatz 2, AVG eine gemäß Paragraph 13, Absatz 8, AVG zulässige Projektsänderung erfolgt ist, demnach die Zuständigkeit zur Entscheidung bei der Berufungsbehörde verblieben ist. Ein Zuständigkeitsübergang im Sinne des Paragraph 73, Absatz 2, AVG ist nie erfolgt vergleiche Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, Seite 1670, E 259).