Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzung zur Erlassung eines Feststellungsbescheids ist auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines solchen Feststellungsbescheids zu bejahen. Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens kann einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, das heißt, ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen. Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist danach dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt - also die Weisung von einem unzuständigen Organ erteilt wird oder ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt -, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Gleiches gilt, wenn die Personalmaßnahme in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (vgl. VwGH 20.11.2018, Ro 2018/12/0016).Bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzung zur Erlassung eines Feststellungsbescheids ist auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines solchen Feststellungsbescheids zu bejahen. Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens kann einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, das heißt, ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen. Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist danach dann zu verneinen, wenn einer der in Artikel 20, Absatz eins, dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt - also die Weisung von einem unzuständigen Organ erteilt wird oder ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt -, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Gleiches gilt, wenn die Personalmaßnahme in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird vergleiche VwGH 20.11.2018, Ro 2018/12/0016).

Dem Beamten kommt kein Recht auf gesonderte Feststellung der Verpflichtung der Dienstbehörde zur Erteilung einer Weisung bestimmten Inhaltes, insbesondere auf Aufhebung oder auf Abänderung einer an ihn ergangenen Weisung, zu (vgl. VwGH 3.10.2018, Ra 2017/12/0089; 18.12.2014, Ro 2014/12/0018), zumal dem Rechtsschutzinteresse mit der Feststellung der "schlichten" Rechtswidrigkeit der Weisung ohnedies Rechnung getragen ist.Dem Beamten kommt kein Recht auf gesonderte Feststellung der Verpflichtung der Dienstbehörde zur Erteilung einer Weisung bestimmten Inhaltes, insbesondere auf Aufhebung oder auf Abänderung einer an ihn ergangenen Weisung, zu vergleiche VwGH 3.10.2018, Ra 2017/12/0089; 18.12.2014, Ro 2014/12/0018), zumal dem Rechtsschutzinteresse mit der Feststellung der "schlichten" Rechtswidrigkeit der Weisung ohnedies Rechnung getragen ist.

Selbst wenn der Beamte infolge des Eintritts der Zurückziehungsfiktion nicht mehr gehalten war, der Weisung Folge zu leisten - war zwecks Abwehr künftiger Rechtsgefährdungen gleicher Art (vgl. VwGH 27.9.2011, 2010/12/0184; 4.2.2009, 2007/12/0062) sowie zur Erreichung eines das rechtliche Interesse des Beamten abdeckenden Ergebnisses und zwar nicht zuletzt in Anbetracht der durch die Dienstbehörde veranlassten Fortdauer des weisungsgemäßen Verhaltens des Beamten (vgl. VwGH 17.10.2008, 2007/12/0199) ein entsprechendes Feststellungsinteresse des Beamten zu bejahen. Aus diesem Grund wäre eine meritorische Erledigung dieses Antragspunktes vorzunehmen gewesen (vgl. VwGH 27.6.2017, Ra 2017/12/0041). Der Eintritt der in § 44 Abs. 3 BDG 1979 normierten Zurückziehungsfiktion ist für die Beurteilung der Zulässigkeit der im Zusammenhang mit der genannten Weisung formulierten Feststellungsbegehren ohne Belang.Selbst wenn der Beamte infolge des Eintritts der Zurückziehungsfiktion nicht mehr gehalten war, der Weisung Folge zu leisten - war zwecks Abwehr künftiger Rechtsgefährdungen gleicher Art vergleiche VwGH 27.9.2011, 2010/12/0184; 4.2.2009, 2007/12/0062) sowie zur Erreichung eines das rechtliche Interesse des Beamten abdeckenden Ergebnisses und zwar nicht zuletzt in Anbetracht der durch die Dienstbehörde veranlassten Fortdauer des weisungsgemäßen Verhaltens des Beamten vergleiche VwGH 17.10.2008, 2007/12/0199) ein entsprechendes Feststellungsinteresse des Beamten zu bejahen. Aus diesem Grund wäre eine meritorische Erledigung dieses Antragspunktes vorzunehmen gewesen vergleiche VwGH 27.6.2017, Ra 2017/12/0041). Der Eintritt der in Paragraph 44, Absatz 3, BDG 1979 normierten Zurückziehungsfiktion ist für die Beurteilung der Zulässigkeit der im Zusammenhang mit der genannten Weisung formulierten Feststellungsbegehren ohne Belang.

Die ersatzlose Behebung eines Bescheides durch das VwG wirkt - sofern sie bestandskräftig wird - (insoweit vergleichbar mit § 42 Abs. 3 VwGG) ex tunc. Das bedeutet, dass der Rechtszustand zwischen Erlassung des Bescheides der belangten Behörde und seiner Aufhebung im Nachhinein - somit auch vom VwGH - dann so zu betrachten wäre, als ob der aufgehobene Bescheid von Anfang an nicht erlassen worden wäre (vgl. VwGH 25.9.2014, 2011/07/0178, mwH). Diese zu § 66 Abs. 4 AVG vor der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, ergangene Rechtsprechung ist auch auf das Verfahren vor den VwG anzuwenden, zumal § 28 VwGVG 2014 prinzipiell die dem § 66 Abs. 4 AVG entsprechende Vorschrift im Verfahren vor dem VwG darstellt (vgl. idS VwGH 27.4.2017, Ra 2017/07/0028, mwH).Die ersatzlose Behebung eines Bescheides durch das VwG wirkt - sofern sie bestandskräftig wird - (insoweit vergleichbar mit Paragraph 42, Absatz 3, VwGG) ex tunc. Das bedeutet, dass der Rechtszustand zwischen Erlassung des Bescheides der belangten Behörde und seiner Aufhebung im Nachhinein - somit auch vom VwGH - dann so zu betrachten wäre, als ob der aufgehobene Bescheid von Anfang an nicht erlassen worden wäre vergleiche VwGH 25.9.2014, 2011/07/0178, mwH). Diese zu Paragraph 66, Absatz 4, AVG vor der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 2012,, ergangene Rechtsprechung ist auch auf das Verfahren vor den VwG anzuwenden, zumal Paragraph 28, VwGVG 2014 prinzipiell die dem Paragraph 66, Absatz 4, AVG entsprechende Vorschrift im Verfahren vor dem VwG darstellt vergleiche idS VwGH 27.4.2017, Ra 2017/07/0028, mwH).

Die Remonstrationsmöglichkeit schließt für den Zeitraum, für den sie offensteht, wegen der Subsidiarität des Feststellungsbescheides vorübergehend den Antrag des Beamten auf Feststellung, ob die Befolgung dieser Weisung zu seinen Dienstpflichten gehört, aus. Ein verfrühter Antrag schadet aber nicht, wenn die Behörde erst nach Verlust der Remonstrationsmöglichkeit den Bescheid erläßt.