Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Bei Verstößen gegen das Erkennbarkeitsgebot des § 13 Abs. 1 erster Satz ORF-G 2001 und gegen das Irreführungsverbot des § 13 Abs. 3 Z 6 ORF-G 2001 handelt es sich um zwei unterschiedliche, jeweils getrennt voneinander erfüllbare Tatbestände.Bei Verstößen gegen das Erkennbarkeitsgebot des Paragraph 13, Absatz eins, erster Satz ORF-G 2001 und gegen das Irreführungsverbot des Paragraph 13, Absatz 3, Ziffer 6, ORF-G 2001 handelt es sich um zwei unterschiedliche, jeweils getrennt voneinander erfüllbare Tatbestände.

Wie sich bereits aus dessen Überschrift ergibt, legt § 13 ORF-G 2001 inhaltliche Anforderungen und Beschränkungen für die kommerzielle Kommunikation fest. Diese Anforderungen und Beschränkungen gelten für alle Formen der kommerziellen Kommunikation in allen Inhaltsangeboten des ORF und seiner Tochtergesellschaften - sohin auch für das Online-Angebot -, sofern sich nicht aus dem Wortlaut oder den zugrundeliegenden Definitionen ergibt, dass sie sich nur auf Fernseh- oder Radiosendungen/-programme oder Sendungen in Abrufdiensten beziehen.Wie sich bereits aus dessen Überschrift ergibt, legt Paragraph 13, ORF-G 2001 inhaltliche Anforderungen und Beschränkungen für die kommerzielle Kommunikation fest. Diese Anforderungen und Beschränkungen gelten für alle Formen der kommerziellen Kommunikation in allen Inhaltsangeboten des ORF und seiner Tochtergesellschaften - sohin auch für das Online-Angebot -, sofern sich nicht aus dem Wortlaut oder den zugrundeliegenden Definitionen ergibt, dass sie sich nur auf Fernseh- oder Radiosendungen/-programme oder Sendungen in Abrufdiensten beziehen.

§ 13 Abs. 1 zweiter Satz ORF-G 2001 normiert für Programme und Sendungen das Verbot der Schleichwerbung und der Subliminalwerbung. Dieses Verbot ist sohin nach seinem klaren Wortlaut auf Fernseh- und Radiosendungen/-programme und Sendungen in Abrufdiensten beschränkt. Hingegen ist Schleichwerbung im sonstigen Online-Angebot nach dem klaren Wortlaut des § 13 Abs. 1 zweiter Satz ORF-G 2001 davon nicht umfasst.Paragraph 13, Absatz eins, zweiter Satz ORF-G 2001 normiert für Programme und Sendungen das Verbot der Schleichwerbung und der Subliminalwerbung. Dieses Verbot ist sohin nach seinem klaren Wortlaut auf Fernseh- und Radiosendungen/-programme und Sendungen in Abrufdiensten beschränkt. Hingegen ist Schleichwerbung im sonstigen Online-Angebot nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 13, Absatz eins, zweiter Satz ORF-G 2001 davon nicht umfasst.

Neben dem speziellen Verbot der Schleichwerbung in Programmen und Sendungen gemäß § 13 Abs. 1 zweiter Satz ORF-G beinhaltet § 13 Abs. 1 ORF-G 2001 in seinem ersten Satz ein allgemein geltendes Erkennbarkeitsgebot von kommerzieller Kommunikation. Dieses Erkennbarkeitsgebot gilt für alle Formen der kommerziellen Kommunikation in allen Inhaltsangeboten des ORF und ist somit auch für Online-Angebote zu beachten. Schleichwerbung, welche bereits nach ihrer Definition den Werbezweck nicht offenlegt und eine Werbemaßnahme so "tarnt", dass sie dem Durchschnittszuseher als solche nicht erkennbar wird (vgl. zu den Voraussetzungen von Schleichwerbung etwa VwGH 14.11.2007, 2005/04/0245), verstößt damit - sofern sie im sonstigen Online-Angebot aufscheint - jedenfalls gegen das Erkennbarkeitsgebot des § 13 Abs. 1 erster Satz ORF-G 2001. Entgegen dem Revisionsvorbringen wird § 13 Abs. 1 zweiter Satz ORF-G 2001 dadurch auch nicht "seines Inhalts beraubt", zumal der zweite Satz des § 13 Abs. 1 ORF-G 2001 ein spezielles Verbot der Schleich- und Subliminalwerbung in Programmen und Sendungen enthält und insofern das allgemein geltende Erkennbarkeitsgebot des § 13 Abs. 1 erster Satz ORF-G 2001 bei Erfüllung des § 13 Abs. 1 zweiter Satz ORF-G 2001 hinter diese Bestimmung zurücktritt.Neben dem speziellen Verbot der Schleichwerbung in Programmen und Sendungen gemäß Paragraph 13, Absatz eins, zweiter Satz ORF-G beinhaltet Paragraph 13, Absatz eins, ORF-G 2001 in seinem ersten Satz ein allgemein geltendes Erkennbarkeitsgebot von kommerzieller Kommunikation. Dieses Erkennbarkeitsgebot gilt für alle Formen der kommerziellen Kommunikation in allen Inhaltsangeboten des ORF und ist somit auch für Online-Angebote zu beachten. Schleichwerbung, welche bereits nach ihrer Definition den Werbezweck nicht offenlegt und eine Werbemaßnahme so "tarnt", dass sie dem Durchschnittszuseher als solche nicht erkennbar wird vergleiche zu den Voraussetzungen von Schleichwerbung etwa VwGH 14.11.2007, 2005/04/0245), verstößt damit - sofern sie im sonstigen Online-Angebot aufscheint - jedenfalls gegen das Erkennbarkeitsgebot des Paragraph 13, Absatz eins, erster Satz ORF-G 2001. Entgegen dem Revisionsvorbringen wird Paragraph 13, Absatz eins, zweiter Satz ORF-G 2001 dadurch auch nicht "seines Inhalts beraubt", zumal der zweite Satz des Paragraph 13, Absatz eins, ORF-G 2001 ein spezielles Verbot der Schleich- und Subliminalwerbung in Programmen und Sendungen enthält und insofern das allgemein geltende Erkennbarkeitsgebot des Paragraph 13, Absatz eins, erster Satz ORF-G 2001 bei Erfüllung des Paragraph 13, Absatz eins, zweiter Satz ORF-G 2001 hinter diese Bestimmung zurücktritt.

Im Falle der Scheinkonkurrenz, also wenn der gesamte Unrechtsgehalt eines Deliktes von jenem eines anderen, ebenfalls verwirklichten in jeder Beziehung mitumfasst ist, ist es unzulässig, dem Täter ein und denselben Unwert mehrmals zuzurechnen, sie führt zu einem Zurücktreten eines Tatbestandes hinter einen anderen, wenn sich aus konkreten Umständen des Tatgeschehens dessen Vorrang ergibt.

Der Begriff "Scheinkonkurrenz" bringt zum Ausdruck, dass in Wahrheit keine Konkurrenz von Strafbestimmungen vorliegt, sondern eben nur eine Bestimmung, nach der bestraft werden kann (vgl. VwGH 20.1.2016, Ra 2015/17/0068, mwN). Zu den Fällen der Scheinkonkurrenz zählen die Subsidiarität, die Spezialität und die Konsumtion (vgl. VwGH 2.9.2019, Ra 2018/02/0213, mwN).Der Begriff "Scheinkonkurrenz" bringt zum Ausdruck, dass in Wahrheit keine Konkurrenz von Strafbestimmungen vorliegt, sondern eben nur eine Bestimmung, nach der bestraft werden kann vergleiche VwGH 20.1.2016, Ra 2015/17/0068, mwN). Zu den Fällen der Scheinkonkurrenz zählen die Subsidiarität, die Spezialität und die Konsumtion vergleiche VwGH 2.9.2019, Ra 2018/02/0213, mwN).

War die gegenständliche kommerzielle Kommunikation als solche nicht leicht erkennbar, wurde zutreffend ein Verstoß gegen das Erkennbarkeitsgebot des § 13 Abs. 1 erster Satz ORF-G 2001 angenommen. Diese mangelnde Erkennbarkeit der kommerziellen Kommunikation führte im gegenständlichen Fall - zumal der Werbezweck nicht offengelegt wurde und auch nicht offensichtlich war - zwangsläufig auch zu einer Irreführung. Im hier vorliegenden Fall war sohin die Irreführung die (bloße) Konsequenz der mangelnden Erkennbarkeit der werblichen Berichterstattung. Die Irreführung bestand somit ausschließlich in der Nichterkennbarkeit der kommerziellen Kommunikation. Wäre die gegenständliche Online-Berichterstattung hingegen im Sinne des § 13 Abs. 1 erster Satz ORF-G 2001 durch eine entsprechende Kennzeichnung als kommerzielle Kommunikation erkennbar gewesen, wäre fallbezogen auch eine Irreführung nicht eingetreten. Für den Revisionsfall ergibt sich somit, dass durch die Unterstellung des vorliegenden Sachverhalts unter den Tatbestand des § 13 Abs. 1 erster Satz ORF-G 2001 (Verstoß gegen das Erkennbarkeitsgebot) der gesamte Unrechtswert des Täterverhaltens erfasst wird. Für eine zusätzliche Anlastung einer Übertretung des § 13 Abs. 3 Z 6 ORF-G 2001 bleibt sohin kein Raum. Vielmehr tritt in der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation der Tatbestand des Irreführungsverbots hinter den Tatbestand des Erkennbarkeitsgebots zurück.War die gegenständliche kommerzielle Kommunikation als solche nicht leicht erkennbar, wurde zutreffend ein Verstoß gegen das Erkennbarkeitsgebot des Paragraph 13, Absatz eins, erster Satz ORF-G 2001 angenommen. Diese mangelnde Erkennbarkeit der kommerziellen Kommunikation führte im gegenständlichen Fall - zumal der Werbezweck nicht offengelegt wurde und auch nicht offensichtlich war - zwangsläufig auch zu einer Irreführung. Im hier vorliegenden Fall war sohin die Irreführung die (bloße) Konsequenz der mangelnden Erkennbarkeit der werblichen Berichterstattung. Die Irreführung bestand somit ausschließlich in der Nichterkennbarkeit der kommerziellen Kommunikation. Wäre die gegenständliche Online-Berichterstattung hingegen im Sinne des Paragraph 13, Absatz eins, erster Satz ORF-G 2001 durch eine entsprechende Kennzeichnung als kommerzielle Kommunikation erkennbar gewesen, wäre fallbezogen auch eine Irreführung nicht eingetreten. Für den Revisionsfall ergibt sich somit, dass durch die Unterstellung des vorliegenden Sachverhalts unter den Tatbestand des Paragraph 13, Absatz eins, erster Satz ORF-G 2001 (Verstoß gegen das Erkennbarkeitsgebot) der gesamte Unrechtswert des Täterverhaltens erfasst wird. Für eine zusätzliche Anlastung einer Übertretung des Paragraph 13, Absatz 3, Ziffer 6, ORF-G 2001 bleibt sohin kein Raum. Vielmehr tritt in der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation der Tatbestand des Irreführungsverbots hinter den Tatbestand des Erkennbarkeitsgebots zurück.

Die Beweislast dahin, ob eine beschuldigte Person den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes gesetzt hat, trifft das VwG (bzw. davor die Verwaltungsbehörde); eine Umkehrung tritt erst dann in den Blick, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht und lediglich das Vorliegen eines Verschuldens in Abrede gestellt wird (vgl. VwGH 3.10.2013, 2013/09/0107; 12.12.2005, 2005/17/0090). Das VwG (bzw. davor die Verwaltungsbehörde) hat allerdings bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die am Verschulden des Beschuldigten zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären. Die Regelung des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG befreit derart angesichts des § 25 Abs. 2 VStG das VwG bzw. die Verwaltungsbehörde nicht von der Verpflichtung, von sich aus Umstände zu berücksichtigen, von denen sie etwa bereits bei der Ermittlung des äußeren Tatbestandes Kenntnis erlangt hat (vgl. VwGH 17.4.1956, 904/55, VwSlg. 4046 A; 25.10.1996, 95/17/0618, mwH).Die Beweislast dahin, ob eine beschuldigte Person den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes gesetzt hat, trifft das VwG (bzw. davor die Verwaltungsbehörde); eine Umkehrung tritt erst dann in den Blick, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht und lediglich das Vorliegen eines Verschuldens in Abrede gestellt wird vergleiche VwGH 3.10.2013, 2013/09/0107; 12.12.2005, 2005/17/0090). Das VwG (bzw. davor die Verwaltungsbehörde) hat allerdings bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die am Verschulden des Beschuldigten zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären. Die Regelung des Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG befreit derart angesichts des Paragraph 25, Absatz 2, VStG das VwG bzw. die Verwaltungsbehörde nicht von der Verpflichtung, von sich aus Umstände zu berücksichtigen, von denen sie etwa bereits bei der Ermittlung des äußeren Tatbestandes Kenntnis erlangt hat vergleiche VwGH 17.4.1956, 904/55, VwSlg. 4046 A; 25.10.1996, 95/17/0618, mwH).

Auch nach den Gesetzesmaterialien zu § 5 Abs. 1a VStG (vgl. ErläutRV 193 BlgNR 26. GP, 5) ist weiterhin vom Verantwortlichen nachzuweisen, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung regelmäßig kontrolliert wird, damit ein Verschulden nicht anzunehmen sein soll. Diese nach den Gesetzesmaterialien im Rahmen einer qualitätsgesicherten Organisation einzurichtenden (regelmäßigen) Kontrollen der Organisation samt deren Tätigkeit - somit unter Einschluss präventiver Kontrollmaßnahmen - müssen nach der hg. Rechtsprechung mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften gewährleistet ist (vgl. VwGH 21.5.2019, Ra 2019/03/0009, 0010, mwN).Auch nach den Gesetzesmaterialien zu Paragraph 5, Absatz eins a, VStG vergleiche ErläutRV 193 BlgNR 26. GP, 5) ist weiterhin vom Verantwortlichen nachzuweisen, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung regelmäßig kontrolliert wird, damit ein Verschulden nicht anzunehmen sein soll. Diese nach den Gesetzesmaterialien im Rahmen einer qualitätsgesicherten Organisation einzurichtenden (regelmäßigen) Kontrollen der Organisation samt deren Tätigkeit - somit unter Einschluss präventiver Kontrollmaßnahmen - müssen nach der hg. Rechtsprechung mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften gewährleistet ist vergleiche VwGH 21.5.2019, Ra 2019/03/0009, 0010, mwN).

Gemäß § 5 Abs. 1 erster Satz VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Zur Verschuldensform der Fahrlässigkeit hat der VwGH bereits festgehalten, dass die Außerachtlassung der objektiv gebotenen und subjektiv möglichen Sorgfalt dem Täter im Sinn des § 6 Abs. 1 StGB nur dann vorgeworfen werden kann, wenn es ihm unter dem besonderen Verhältnis des Einzelfalles auch zuzumuten war, sie tatsächlich aufzuwenden. Zur Frage des Ausmaßes der objektiven Sorgfaltspflicht hat der VwGH wiederholt ausgesprochen, dass der dafür geltende Maßstab ein objektiv-normativer ist. Maßfigur ist der einsichtige und besonnene Mensch, den man sich in die Lage des Täters versetzt zu denken hat. Objektiv sorgfaltswidrig hat der Täter folglich nur dann gehandelt, wenn sich ein einsichtiger und besonnener Mensch des Verkehrskreises, dem der Handelnde angehört, an seiner Stelle anders verhalten hätte. Die notwendige Beachtung dieses Sorgfaltsmaßstabs umfasst einerseits die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems und andererseits die Beachtung dieses Kontrollsystems im Einzelfall. Ist in einer dem § 9 VStG unterliegenden juristischen Person kein den Vorgaben der Leitlinien entsprechendes konkretes wirksames Kontrollsystem ausgebildet, wird dieser objektive Sorgfaltsmaßstab nicht beachtet (vgl. dazu grundlegend VwGH 20.3.2018, Ra 2017/03/0092, mwN).Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, erster Satz VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Zur Verschuldensform der Fahrlässigkeit hat der VwGH bereits festgehalten, dass die Außerachtlassung der objektiv gebotenen und subjektiv möglichen Sorgfalt dem Täter im Sinn des Paragraph 6, Absatz eins, StGB nur dann vorgeworfen werden kann, wenn es ihm unter dem besonderen Verhältnis des Einzelfalles auch zuzumuten war, sie tatsächlich aufzuwenden. Zur Frage des Ausmaßes der objektiven Sorgfaltspflicht hat der VwGH wiederholt ausgesprochen, dass der dafür geltende Maßstab ein objektiv-normativer ist. Maßfigur ist der einsichtige und besonnene Mensch, den man sich in die Lage des Täters versetzt zu denken hat. Objektiv sorgfaltswidrig hat der Täter folglich nur dann gehandelt, wenn sich ein einsichtiger und besonnener Mensch des Verkehrskreises, dem der Handelnde angehört, an seiner Stelle anders verhalten hätte. Die notwendige Beachtung dieses Sorgfaltsmaßstabs umfasst einerseits die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems und andererseits die Beachtung dieses Kontrollsystems im Einzelfall. Ist in einer dem Paragraph 9, VStG unterliegenden juristischen Person kein den Vorgaben der Leitlinien entsprechendes konkretes wirksames Kontrollsystem ausgebildet, wird dieser objektive Sorgfaltsmaßstab nicht beachtet vergleiche dazu grundlegend VwGH 20.3.2018, Ra 2017/03/0092, mwN).