Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

§ 38a Abs. 2 BDG 1979 sieht unter den dort in Verbindung mit Abs. 1 legcit vorgesehenen Voraussetzungen eine kraft GesetzesParagraph 38 a, Absatz 2, BDG 1979 sieht unter den dort in Verbindung mit Absatz eins, legcit vorgesehenen Voraussetzungen eine kraft Gesetzes

eintretende (arg.: gilt ... als verfügt) Versetzung vor, ohne dass

hiezu die Erlassung eines Rechtsgestaltungsbescheides im Verständnis des § 38 Abs. 7 erster Halbsatz BDG 1979 erforderlich wäre.hiezu die Erlassung eines Rechtsgestaltungsbescheides im Verständnis des Paragraph 38, Absatz 7, erster Halbsatz BDG 1979 erforderlich wäre.

Wie sich aus § 113e Abs. 1 GehG 1956 ergibt, setzt der dort geregelte Fortzahlungsanspruch nicht nur die Durchführung näher umschriebener Organisationsänderungen voraus, sondern darüber hinaus, dass der Beamte ausschließlich aus diesem Grund mit einem niedriger bewerteten Arbeitsplatz als bisher betraut wurde. Mit der Wortfolge "ausschließlich aus diesem Grund" nimmt § 113e Abs. 1 GehG 1956 auf amtswegige bescheidförmige Versetzungen aus dem Grunde des § 38 Abs. 3 Z 1 und 2 BDG 1979 Bezug. Eine - unter den Voraussetzungen des § 38a Abs. 1 und 2 BDG 1979 ex lege eintretende - Versetzung hat ihren "Grund" in den in dieser Gesetzesbestimmung umschriebenen Voraussetzungen, zu denen die Vornahme einer Organisationsänderung eben gerade nicht gehört. Fehlte es aber solcherart schon an einem Fortzahlungsanspruch gemäß § 113e Abs. 1 GehG 1956 stellt sich die Frage eines vorzeitigen Endes desselben gemäß § 113e Abs. 2 Z 2 GehG 1956 nicht.Wie sich aus Paragraph 113 e, Absatz eins, GehG 1956 ergibt, setzt der dort geregelte Fortzahlungsanspruch nicht nur die Durchführung näher umschriebener Organisationsänderungen voraus, sondern darüber hinaus, dass der Beamte ausschließlich aus diesem Grund mit einem niedriger bewerteten Arbeitsplatz als bisher betraut wurde. Mit der Wortfolge "ausschließlich aus diesem Grund" nimmt Paragraph 113 e, Absatz eins, GehG 1956 auf amtswegige bescheidförmige Versetzungen aus dem Grunde des Paragraph 38, Absatz 3, Ziffer eins und 2 BDG 1979 Bezug. Eine - unter den Voraussetzungen des Paragraph 38 a, Absatz eins und 2 BDG 1979 ex lege eintretende - Versetzung hat ihren "Grund" in den in dieser Gesetzesbestimmung umschriebenen Voraussetzungen, zu denen die Vornahme einer Organisationsänderung eben gerade nicht gehört. Fehlte es aber solcherart schon an einem Fortzahlungsanspruch gemäß Paragraph 113 e, Absatz eins, GehG 1956 stellt sich die Frage eines vorzeitigen Endes desselben gemäß Paragraph 113 e, Absatz 2, Ziffer 2, GehG 1956 nicht.

Für die Frage eines Fortzahlungsanspruches gemäß § 35 Abs. 2 Z 2 GehG 1956 folgt aus der Abhängigkeit eines solchen Anspruches vom Vorliegen einer Versetzung, dass er nur dann bestehen könnte, wenn die in § 38a Abs. 1 und 2 BDG 1979 umschriebenen Voraussetzungen auch vorlagen. Liegen die Voraussetzungen des § 38a Abs. 1 und 2 BDG 1979 vor, so stellt sich die Frage, ob der Beamte im Verständnis des § 35 Abs. 4 GehG 1956 "die Gründe für die Versetzung zu vertreten" hat. Unter den "Gründen für die Versetzung" sind jene rechtlichen Voraussetzungen gemeint, welche den konkret erfolgten Versetzungsvorgang getragen haben. Außerhalb der solcherart definierten "Gründe für die Versetzung" gelegene Umstände und hiedurch geschaffene Motivations- und Interessenslagen des Dienstgebers oder des Beamten stellen keine Kriterien für die Beurteilung der Frage dar, ob ein Beamter die für seine Versetzung maßgeblichen Gründe zu vertreten hat. Im Fall einer amtswegigen Versetzung gemäß § 38 Abs. 2 BDG 1979 sind die maßgeblichen rechtlichen Voraussetzungen, die im Versetzungsbescheid für das Vorliegen eines wichtigen dienstlichen Interesses ins Treffen geführten Gründe, wie sie beispielsweise in Abs. 3 legcit definiert werden.Für die Frage eines Fortzahlungsanspruches gemäß Paragraph 35, Absatz 2, Ziffer 2, GehG 1956 folgt aus der Abhängigkeit eines solchen Anspruches vom Vorliegen einer Versetzung, dass er nur dann bestehen könnte, wenn die in Paragraph 38 a, Absatz eins und 2 BDG 1979 umschriebenen Voraussetzungen auch vorlagen. Liegen die Voraussetzungen des Paragraph 38 a, Absatz eins und 2 BDG 1979 vor, so stellt sich die Frage, ob der Beamte im Verständnis des Paragraph 35, Absatz 4, GehG 1956 "die Gründe für die Versetzung zu vertreten" hat. Unter den "Gründen für die Versetzung" sind jene rechtlichen Voraussetzungen gemeint, welche den konkret erfolgten Versetzungsvorgang getragen haben. Außerhalb der solcherart definierten "Gründe für die Versetzung" gelegene Umstände und hiedurch geschaffene Motivations- und Interessenslagen des Dienstgebers oder des Beamten stellen keine Kriterien für die Beurteilung der Frage dar, ob ein Beamter die für seine Versetzung maßgeblichen Gründe zu vertreten hat. Im Fall einer amtswegigen Versetzung gemäß Paragraph 38, Absatz 2, BDG 1979 sind die maßgeblichen rechtlichen Voraussetzungen, die im Versetzungsbescheid für das Vorliegen eines wichtigen dienstlichen Interesses ins Treffen geführten Gründe, wie sie beispielsweise in Absatz 3, legcit definiert werden.

Eine gemäß § 38 Abs. 6 letzter Satz BDG 1979 fingierte oder ausdrücklich erteilte Zustimmung eines Beamten zu einer amtswegigen Versetzung stellt keinen "Grund für die Versetzung" im Verständnis des § 35 Abs. 4 GehG 1956 dar. Dies folgt schon daraus, dass auch im Falle einer Zustimmung des Beamten zu einer amtswegigen Versetzung für deren objektive Rechtmäßigkeit § 38 Abs. 2 BDG 1979 maßgeblich ist. Dies gilt unbeschadet dessen, dass der seiner amtswegigen Versetzung zustimmende Beamte kein subjektives Recht auf Unterbleiben der Versetzung hat (vgl. E 22. Juni 2005, 2001/12/0077). Anderes würde für bescheidförmige Versetzungen gemäß § 38 BDG 1979 gelten, welche ÜBER ANTRAG des Beamten, welchem auch eine Bewerbung um den Zielarbeitsplatz gleichzuhalten ist (vgl. Bescheid Berufungskommission 6. September 2012, 64/10-BK/12, dessen diesbezüglichen Aussagen sich der VwGH anschließt) erfolgen. E contrario zu § 38 Abs. 2 BDG 1979 ist nämlich für eine Versetzung AUF ANTRAG des Beamten das Vorliegen eines WICHTIGEN DIENSTLICHEN INTERESSES von Gewicht der in § 38 Abs. 3 BDG 1979 umschriebenen Versetzungsgründe nicht erforderlich (vgl. Bescheid Berufungskommission beim Bundeskanzleramt 7. Dezember 2000, 96/8-BK/00, dessen diesbezüglichen Aussagen sich der VwGH anschließt). Ein Antrag bzw. eine Bewerbung um eine bescheidförmig zu verfügende Versetzung bildet somit eine rechtliche Voraussetzung für eine Versetzung AUF ANTRAG und zählt daher zu den "Gründen" einer solchen Versetzung.Eine gemäß Paragraph 38, Absatz 6, letzter Satz BDG 1979 fingierte oder ausdrücklich erteilte Zustimmung eines Beamten zu einer amtswegigen Versetzung stellt keinen "Grund für die Versetzung" im Verständnis des Paragraph 35, Absatz 4, GehG 1956 dar. Dies folgt schon daraus, dass auch im Falle einer Zustimmung des Beamten zu einer amtswegigen Versetzung für deren objektive Rechtmäßigkeit Paragraph 38, Absatz 2, BDG 1979 maßgeblich ist. Dies gilt unbeschadet dessen, dass der seiner amtswegigen Versetzung zustimmende Beamte kein subjektives Recht auf Unterbleiben der Versetzung hat vergleiche E 22. Juni 2005, 2001/12/0077). Anderes würde für bescheidförmige Versetzungen gemäß Paragraph 38, BDG 1979 gelten, welche ÜBER ANTRAG des Beamten, welchem auch eine Bewerbung um den Zielarbeitsplatz gleichzuhalten ist vergleiche Bescheid Berufungskommission 6. September 2012, 64/10-BK/12, dessen diesbezüglichen Aussagen sich der VwGH anschließt) erfolgen. E contrario zu Paragraph 38, Absatz 2, BDG 1979 ist nämlich für eine Versetzung AUF ANTRAG des Beamten das Vorliegen eines WICHTIGEN DIENSTLICHEN INTERESSES von Gewicht der in Paragraph 38, Absatz 3, BDG 1979 umschriebenen Versetzungsgründe nicht erforderlich vergleiche Bescheid Berufungskommission beim Bundeskanzleramt 7. Dezember 2000, 96/8-BK/00, dessen diesbezüglichen Aussagen sich der VwGH anschließt). Ein Antrag bzw. eine Bewerbung um eine bescheidförmig zu verfügende Versetzung bildet somit eine rechtliche Voraussetzung für eine Versetzung AUF ANTRAG und zählt daher zu den "Gründen" einer solchen Versetzung.

Für eine kraft Gesetzes erfolgende Versetzung gemäß § 38a BDG 1979 gilt, dass unter "Gründen für die Versetzung" die im Gesetz umschriebenen Voraussetzungen für deren Zustandekommen zu verstehen sind, also das Anstreben der Versetzung durch den Beamten, die Anforderung durch das Zielressort und die Zustimmung des Beamten zur Versetzung.Für eine kraft Gesetzes erfolgende Versetzung gemäß Paragraph 38 a, BDG 1979 gilt, dass unter "Gründen für die Versetzung" die im Gesetz umschriebenen Voraussetzungen für deren Zustandekommen zu verstehen sind, also das Anstreben der Versetzung durch den Beamten, die Anforderung durch das Zielressort und die Zustimmung des Beamten zur Versetzung.

Die Bejahung der Rechtsfolge, dass ein Beamter seine Versetzung zu vertreten hat, erfordert eine schuldhafte Verletzung von Dienstgeberinteressen. Diese Fälle betreffen dem Beamten vorwerfbares Fehlverhalten (etwa disziplinäre Vorfälle, die sonstige Verletzung von Dienstpflichten oder Untüchtigkeit), die von einem aktiven Anstreben seiner Versetzung zu trennen sind (vgl. E 25. September 2002, 2001/12/0209; E 23. Jänner 2008, 2006/12/0206; E 28. Jänner 2010, 2006/12/0195).Die Bejahung der Rechtsfolge, dass ein Beamter seine Versetzung zu vertreten hat, erfordert eine schuldhafte Verletzung von Dienstgeberinteressen. Diese Fälle betreffen dem Beamten vorwerfbares Fehlverhalten (etwa disziplinäre Vorfälle, die sonstige Verletzung von Dienstpflichten oder Untüchtigkeit), die von einem aktiven Anstreben seiner Versetzung zu trennen sind vergleiche E 25. September 2002, 2001/12/0209; E 23. Jänner 2008, 2006/12/0206; E 28. Jänner 2010, 2006/12/0195).

Ein Beamter hat die Gründe für seine Versetzung gemäß § 38a BDG 1979 stets "zu vertreten", weil er nicht nur wesentliche Voraussetzungen für die ex lege eintretende Rechtsfolge seiner Versetzung hergestellt, sondern letztere sogar aktiv angestrebt hat. Der Fall einer Versetzung gemäß § 38a BDG 1979 ist insofern mit jenem einer Versetzung gemäß § 38 BDG 1979 AUF ANTRAG und nicht bloß mit jenem einer amtswegig, wenn auch mit Zustimmung des Beamten verfügten Versetzung vergleichbar. Die beiden erstgenannten Versetzungen hat der Beamte "zu vertreten", auch wenn sein durch einen Versetzungsantrag (eine Bewerbung) zum Ausdruck gebrachter Versetzungswunsch für sich allein genommen weder nach § 38 noch nach § 38a BDG 1979 zur Versetzung führt, sondern darüber hinaus ein vom Beamten nicht beeinflussbares behördliches Verhalten (die Verfügung der antragsgemäßen Versetzung im Fall des § 38 BDG 1979 bzw. die Anforderung durch das Zielressort im Fall des § 38a BDG 1979) voraussetzt (vgl. E 18. Februar 2015, Ro 2014/12/0035).Ein Beamter hat die Gründe für seine Versetzung gemäß Paragraph 38 a, BDG 1979 stets "zu vertreten", weil er nicht nur wesentliche Voraussetzungen für die ex lege eintretende Rechtsfolge seiner Versetzung hergestellt, sondern letztere sogar aktiv angestrebt hat. Der Fall einer Versetzung gemäß Paragraph 38 a, BDG 1979 ist insofern mit jenem einer Versetzung gemäß Paragraph 38, BDG 1979 AUF ANTRAG und nicht bloß mit jenem einer amtswegig, wenn auch mit Zustimmung des Beamten verfügten Versetzung vergleichbar. Die beiden erstgenannten Versetzungen hat der Beamte "zu vertreten", auch wenn sein durch einen Versetzungsantrag (eine Bewerbung) zum Ausdruck gebrachter Versetzungswunsch für sich allein genommen weder nach Paragraph 38, noch nach Paragraph 38 a, BDG 1979 zur Versetzung führt, sondern darüber hinaus ein vom Beamten nicht beeinflussbares behördliches Verhalten (die Verfügung der antragsgemäßen Versetzung im Fall des Paragraph 38, BDG 1979 bzw. die Anforderung durch das Zielressort im Fall des Paragraph 38 a, BDG 1979) voraussetzt vergleiche E 18. Februar 2015, Ro 2014/12/0035).

Zu § 67d AVG (in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung) vertrat der VwGH den Grundsatz, wonach ein wirksamer Verzicht auf die Durchführung einer auf Grund des Art. 47 Abs. 2 GRC gebotenen mündlichen Verhandlung etwa dann anzunehmen ist, wenn ein rechtskundig vertretener Berufungswerber keinen Verhandlungsantrag iSd § 67d Abs. 3 AVG stellt. Die zu § 67d legcit ergangene Rechtsprechung ist auch auf die Frage eines Verzichtes auf eine sonst gemäß Art. 6 MRK gebotene mündliche Verhandlung vor dem VwG zu übertragen (vgl. E September 2015, Ra 2015/12/0012). Hat es die rechtskundig, wenn auch nicht anwaltlich, vertretene Beamtin unterlassen, in der Beschwerde einen Verhandlungsantrag zu stellen und auch konkrete Beweisanbote, wie etwa die Einvernahme von Zeugen, nicht erstattet, so hat das VwG in vertretbarer Weise von der amtswegigen Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen.Zu Paragraph 67 d, AVG (in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung) vertrat der VwGH den Grundsatz, wonach ein wirksamer Verzicht auf die Durchführung einer auf Grund des Artikel 47, Absatz 2, GRC gebotenen mündlichen Verhandlung etwa dann anzunehmen ist, wenn ein rechtskundig vertretener Berufungswerber keinen Verhandlungsantrag iSd Paragraph 67 d, Absatz 3, AVG stellt. Die zu Paragraph 67 d, legcit ergangene Rechtsprechung ist auch auf die Frage eines Verzichtes auf eine sonst gemäß Artikel 6, MRK gebotene mündliche Verhandlung vor dem VwG zu übertragen vergleiche E September 2015, Ra 2015/12/0012). Hat es die rechtskundig, wenn auch nicht anwaltlich, vertretene Beamtin unterlassen, in der Beschwerde einen Verhandlungsantrag zu stellen und auch konkrete Beweisanbote, wie etwa die Einvernahme von Zeugen, nicht erstattet, so hat das VwG in vertretbarer Weise von der amtswegigen Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen.

Soweit das Unterbleiben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem VwG (ungeachtet eines allfälligen Verzichtes) von Amts wegen gerügt wird, setzt ein Erfolg dieser Verfahrensrüge des Unterbleibens einer nicht gemäß Art. 6 MRK oder Art. 47 Abs. 2 GRC gebotenen Verhandlung jedenfalls das Vorliegen einer Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels voraus (vgl. B 25. Februar 2016, Ra 2015/16/0127).Soweit das Unterbleiben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem VwG (ungeachtet eines allfälligen Verzichtes) von Amts wegen gerügt wird, setzt ein Erfolg dieser Verfahrensrüge des Unterbleibens einer nicht gemäß Artikel 6, MRK oder Artikel 47, Absatz 2, GRC gebotenen Verhandlung jedenfalls das Vorliegen einer Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels voraus vergleiche B 25. Februar 2016, Ra 2015/16/0127).