Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Bei § 43 Abs. 1 StGB ist die Entscheidung über die Gewährung der bedingten Nachsicht der Strafe strikt von der davor zu treffenden Entscheidung über die Höhe der Strafe zu trennen, so können etwa Umstände spezial- oder generalpräventiver Natur, die schon für die Bemessung der Strafe maßgeblich waren, auch bei der Entscheidung über die bedingte Nachsicht Bedeutung haben. Dies gilt gleichermaßen für die bedingte Nachsicht nach § 139 Abs. 3 ÄrzteG 1998.Bei Paragraph 43, Absatz eins, StGB ist die Entscheidung über die Gewährung der bedingten Nachsicht der Strafe strikt von der davor zu treffenden Entscheidung über die Höhe der Strafe zu trennen, so können etwa Umstände spezial- oder generalpräventiver Natur, die schon für die Bemessung der Strafe maßgeblich waren, auch bei der Entscheidung über die bedingte Nachsicht Bedeutung haben. Dies gilt gleichermaßen für die bedingte Nachsicht nach Paragraph 139, Absatz 3, ÄrzteG 1998.

Bereits nach § 101 Abs. 3 des ÄrzteG 1984 konnten Disziplinarstrafen bedingt nachgesehen werden, damals nach der Voraussetzung, dass anzunehmen ist, dass ihre Androhung genügen werde, um den Beschuldigten von weiteren Disziplinarvergehen abzuhalten. Demgegenüber ist nach der nunmehrigen Rechtslage des Ärztegesetzes 1998 eine bedingte Nachsicht nur zulässig, wenn zusätzlich dazu anzunehmen ist, dass es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung von Disziplinarvergehen durch andere Ärzte entgegenzuwirken. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Disziplinarstrafe nach dem ÄrzteG 1998 bedingt verhängt werden kann, ist in einer Gesamtwürdigung auf alle Umstände, aus denen sich Schlüsse auf das künftige Verhalten des Disziplinarbeschuldigten und die abschreckende Auswirkung für das Verhalten anderer Ärzte ziehen lassen, abzustellen. Dabei wird es -Bereits nach Paragraph 101, Absatz 3, des ÄrzteG 1984 konnten Disziplinarstrafen bedingt nachgesehen werden, damals nach der Voraussetzung, dass anzunehmen ist, dass ihre Androhung genügen werde, um den Beschuldigten von weiteren Disziplinarvergehen abzuhalten. Demgegenüber ist nach der nunmehrigen Rechtslage des Ärztegesetzes 1998 eine bedingte Nachsicht nur zulässig, wenn zusätzlich dazu anzunehmen ist, dass es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung von Disziplinarvergehen durch andere Ärzte entgegenzuwirken. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Disziplinarstrafe nach dem ÄrzteG 1998 bedingt verhängt werden kann, ist in einer Gesamtwürdigung auf alle Umstände, aus denen sich Schlüsse auf das künftige Verhalten des Disziplinarbeschuldigten und die abschreckende Auswirkung für das Verhalten anderer Ärzte ziehen lassen, abzustellen. Dabei wird es -

ähnlich wie bei der Vorbildbestimmung des § 43 Abs. 1 StGB - sinngemäß insbesondere auf die Art des Disziplinarvergehens, die Person des Disziplinarbeschuldigten, den Grad seiner Schuld und sein berufliches Verhalten als Arzt vor und nach dem zur Disziplinierung führenden Sachverhalt ankommen (vgl. sinngemäß auch etwa § 78 Abs. 2 der Wiener Dienstordnung 1994 zur bedingten Nachsicht einer Disziplinarstrafe). ähnlich wie bei der Vorbildbestimmung des Paragraph 43, Absatz eins, StGB - sinngemäß insbesondere auf die Art des Disziplinarvergehens, die Person des Disziplinarbeschuldigten, den Grad seiner Schuld und sein berufliches Verhalten als Arzt vor und nach dem zur Disziplinierung führenden Sachverhalt ankommen vergleiche sinngemäß auch etwa Paragraph 78, Absatz 2, der Wiener Dienstordnung 1994 zur bedingten Nachsicht einer Disziplinarstrafe).

Wie schon bei der Beurteilung, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Arzt von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, ist auch bei der Entscheidung über die bedingte Nachsicht der Strafe zu eruieren, ob bei Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit weiteren Dienstpflichtverletzungen zu rechnen wäre. Bei der dabei anzustellenden Prognose ist die Wahrscheinlichkeit und Möglichkeit weiterer Disziplinarvergehen unter Bedachtnahme auf sein Verhalten vor sowie nach dem gesetzten disziplinär relevanten Sachverhalt nach einer Beurteilung seiner - auch in der Berufspflichtverletzung zum Ausdruck gebrachten - Persönlichkeit zu beurteilen. Wie bei der Vorbildbestimmung des § 43 Abs. 1 StGB wird die spezialpräventive Erforderlichkeit der unbedingten Wirksamkeit der Disziplinarstrafe nicht erst dann anzunehmen sein, wenn sich die Aussichten auf ein künftiges Unterbleiben von Disziplinarvergehen in einer vagen Hoffnung erschöpfen würden, und umgekehrt nicht nur bei besonderer Gewähr dafür zu verneinen sein. Abzustellen ist vielmehr auf den dazwischen liegenden Maßstab einer begründeten Wahrscheinlichkeit. An die nur teilweise - nämlich in Bezug auf weitere gerichtlich strafbare Handlungen - auf die gleiche Gefahr bezogene Prognose des Strafgerichts ist die Disziplinarbehörde dabei, anders als hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen des Strafgerichts, nicht gebunden. Eine Gewährung der bedingten Strafnachsicht durch das Strafgericht, deren Gewicht auch von der Ausführlichkeit und dem näheren Inhalt ihrer Begründung abhängen wird, kann nur als Indiz gegen die Annahme einer Wiederholungsgefahr sprechen (vgl. E VS 14. November 2007, 2005/09/0115).Wie schon bei der Beurteilung, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Arzt von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, ist auch bei der Entscheidung über die bedingte Nachsicht der Strafe zu eruieren, ob bei Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit weiteren Dienstpflichtverletzungen zu rechnen wäre. Bei der dabei anzustellenden Prognose ist die Wahrscheinlichkeit und Möglichkeit weiterer Disziplinarvergehen unter Bedachtnahme auf sein Verhalten vor sowie nach dem gesetzten disziplinär relevanten Sachverhalt nach einer Beurteilung seiner - auch in der Berufspflichtverletzung zum Ausdruck gebrachten - Persönlichkeit zu beurteilen. Wie bei der Vorbildbestimmung des Paragraph 43, Absatz eins, StGB wird die spezialpräventive Erforderlichkeit der unbedingten Wirksamkeit der Disziplinarstrafe nicht erst dann anzunehmen sein, wenn sich die Aussichten auf ein künftiges Unterbleiben von Disziplinarvergehen in einer vagen Hoffnung erschöpfen würden, und umgekehrt nicht nur bei besonderer Gewähr dafür zu verneinen sein. Abzustellen ist vielmehr auf den dazwischen liegenden Maßstab einer begründeten Wahrscheinlichkeit. An die nur teilweise - nämlich in Bezug auf weitere gerichtlich strafbare Handlungen - auf die gleiche Gefahr bezogene Prognose des Strafgerichts ist die Disziplinarbehörde dabei, anders als hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen des Strafgerichts, nicht gebunden. Eine Gewährung der bedingten Strafnachsicht durch das Strafgericht, deren Gewicht auch von der Ausführlichkeit und dem näheren Inhalt ihrer Begründung abhängen wird, kann nur als Indiz gegen die Annahme einer Wiederholungsgefahr sprechen vergleiche E VS 14. November 2007, 2005/09/0115).

Gemäß § 4 Abs. 2 Z 3 des ÄrzteG 1998 ist als eine der Voraussetzung für die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes als Arzt die Vertrauenswürdigkeit festgelegt. Der Wegfall der Vertrauenswürdigkeit führt gemäß § 59 Abs. 1 Z 1 ÄrzteG 1998 zum Erlöschen der Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes, was gemäß Abs. 3 legcit die Streichung von der Ärzteliste und die Feststellung der Ärztekammer zur Folge hat, dass eine Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes nicht besteht. Umstände, die gegen das Weiterbestehen der Vertrauenswürdigkeit sprechen, werden in der Regel auch als Gründe zu bewerten sein, die im Fall eines Disziplinarvergehens gegen eine positive spezialpräventive Prognose iSd § 139 Abs. 3 ÄrzteG 1998 sprechen. Das Vorliegen von Gründen für das Weiterbestehen der Vertrauenswürdigkeit wird demgegenüber eher für die Zulässigkeit einer bedingten Nachsicht aus spezialpräventiver Hinsicht sprechen. Vertrauenswürdigkeit bedeutet das "Sichverlassenkönnen" darauf, dass ein Arzt bei Ausübung des ärztlichen Berufes den Berufspflichten nach jeder Richtung entspricht. Es sind demnach insbesondere strafbare Handlungen bei der Ausübung des ärztlichen Berufes, aber auch sonstige Straftaten geeignet, die Vertrauenswürdigkeit eines Arztes zu erschüttern, sofern sich darin ein Charakter manifestiert, der auch in Zukunft die Begehung strafbarer Handlungen bei der Ausübung des ärztlichen Berufes erwarten lässt (vgl. E 17. Dezember 1998, 97/11/0317; E 24. Juli 2013, 2010/11/0075).Gemäß Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 3, des ÄrzteG 1998 ist als eine der Voraussetzung für die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes als Arzt die Vertrauenswürdigkeit festgelegt. Der Wegfall der Vertrauenswürdigkeit führt gemäß Paragraph 59, Absatz eins, Ziffer eins, ÄrzteG 1998 zum Erlöschen der Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes, was gemäß Absatz 3, legcit die Streichung von der Ärzteliste und die Feststellung der Ärztekammer zur Folge hat, dass eine Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes nicht besteht. Umstände, die gegen das Weiterbestehen der Vertrauenswürdigkeit sprechen, werden in der Regel auch als Gründe zu bewerten sein, die im Fall eines Disziplinarvergehens gegen eine positive spezialpräventive Prognose iSd Paragraph 139, Absatz 3, ÄrzteG 1998 sprechen. Das Vorliegen von Gründen für das Weiterbestehen der Vertrauenswürdigkeit wird demgegenüber eher für die Zulässigkeit einer bedingten Nachsicht aus spezialpräventiver Hinsicht sprechen. Vertrauenswürdigkeit bedeutet das "Sichverlassenkönnen" darauf, dass ein Arzt bei Ausübung des ärztlichen Berufes den Berufspflichten nach jeder Richtung entspricht. Es sind demnach insbesondere strafbare Handlungen bei der Ausübung des ärztlichen Berufes, aber auch sonstige Straftaten geeignet, die Vertrauenswürdigkeit eines Arztes zu erschüttern, sofern sich darin ein Charakter manifestiert, der auch in Zukunft die Begehung strafbarer Handlungen bei der Ausübung des ärztlichen Berufes erwarten lässt vergleiche E 17. Dezember 1998, 97/11/0317; E 24. Juli 2013, 2010/11/0075).

Beurteilungen der Vertrauenswürdigkeit eines Arztes durch den nach § 124 Abs. 3 ÄrzteG 1998 eingerichteten beratenden Ausschuss, des Ehrenrates der Österreichischen Ärztekammer, sind für die das Disziplinarverfahren führende Disziplinarbehörde bzw. das VwG nicht bindend; derartige Beurteilungen unterliegen ebenso wie Sachverständigengutachten der freien Beweiswürdigung durch die Behörde bzw. das VwG (vgl. E 17. Oktober 2002, 2001/07/0095).Beurteilungen der Vertrauenswürdigkeit eines Arztes durch den nach Paragraph 124, Absatz 3, ÄrzteG 1998 eingerichteten beratenden Ausschuss, des Ehrenrates der Österreichischen Ärztekammer, sind für die das Disziplinarverfahren führende Disziplinarbehörde bzw. das VwG nicht bindend; derartige Beurteilungen unterliegen ebenso wie Sachverständigengutachten der freien Beweiswürdigung durch die Behörde bzw. das VwG vergleiche E 17. Oktober 2002, 2001/07/0095).

Für die bedingte Nachsicht der Strafe nach § 139 Abs. 3 ÄrzteG 1998 ist nicht nur die begründete Annahme erforderlich, dass ihre Androhung genügen werde, um den Beschuldigten von weiteren Disziplinarvergehen abzuhalten, sondern auch, dass es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung von Disziplinarvergehen durch andere Ärzte entgegenzuwirken.Für die bedingte Nachsicht der Strafe nach Paragraph 139, Absatz 3, ÄrzteG 1998 ist nicht nur die begründete Annahme erforderlich, dass ihre Androhung genügen werde, um den Beschuldigten von weiteren Disziplinarvergehen abzuhalten, sondern auch, dass es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung von Disziplinarvergehen durch andere Ärzte entgegenzuwirken.

Der Oberste Gerichtshof hat zu § 43 Abs. 1 StGB ausgeführt, dass es unter dem positiven Aspekt der Generalprävention auf die Erhaltung und Stärkung der Normentreue im Allgemeinen und in Ansehung potenzieller Täter in ähnlicher Lage im Besonderen ankommt (vgl. die Entscheidung des OGH vom 19. August 1993, 15Os85/93). Beim Gesichtspunkt der Generalprävention kommt es auf die Abschreckung potentieller Täter an und ist die Strafe und deren Vollzug als Mittel der Bekräftigung des Geltungsanspruches der Rechtsordnung insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Aufrechterhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf Durchsetzung des Rechts zu sehen. Ein hoher Grad der Schuld, ein besonderes Gewicht und eine erhebliche Sozialschädlichkeit der Tat sowie die schweren Folgen einer Tat sprechen für die Strafvollstreckung und die Abstandnahme von einer bedingten Strafnachsicht aus generalpräventiver Sicht. Diese Erwägungen gelten grundsätzlich sinngemäß auch für die bedingte Nachsicht nach § 139 Abs. 3 ÄrzteG 1998.Der Oberste Gerichtshof hat zu Paragraph 43, Absatz eins, StGB ausgeführt, dass es unter dem positiven Aspekt der Generalprävention auf die Erhaltung und Stärkung der Normentreue im Allgemeinen und in Ansehung potenzieller Täter in ähnlicher Lage im Besonderen ankommt vergleiche die Entscheidung des OGH vom 19. August 1993, 15Os85/93). Beim Gesichtspunkt der Generalprävention kommt es auf die Abschreckung potentieller Täter an und ist die Strafe und deren Vollzug als Mittel der Bekräftigung des Geltungsanspruches der Rechtsordnung insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Aufrechterhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf Durchsetzung des Rechts zu sehen. Ein hoher Grad der Schuld, ein besonderes Gewicht und eine erhebliche Sozialschädlichkeit der Tat sowie die schweren Folgen einer Tat sprechen für die Strafvollstreckung und die Abstandnahme von einer bedingten Strafnachsicht aus generalpräventiver Sicht. Diese Erwägungen gelten grundsätzlich sinngemäß auch für die bedingte Nachsicht nach Paragraph 139, Absatz 3, ÄrzteG 1998.

In der Begründung des Erkenntnisses eines VwG ist in einer eindeutigen, die Rechtsverfolgung durch die Parteien ermöglichenden und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugänglichen Weise darzutun, welcher Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen das Verwaltungsgericht zur Ansicht gelangte, dass gerade dieser Sachverhalt vorliege, und aus welchen Gründen sie die Subsumtion dieses Sachverhaltes unter einen bestimmten Tatbestand als zutreffend erachtete. Sind die einen tragenden Teil der Begründung darstellenden Ausführungen für den VwGH nicht nachvollziehbar und somit nicht überprüfbar, so liegt ein wesentlicher Verfahrensfehler vor, der zur Aufhebung des Erkenntnisses führt (vgl. E 12. April 1999, 97/21/0249).In der Begründung des Erkenntnisses eines VwG ist in einer eindeutigen, die Rechtsverfolgung durch die Parteien ermöglichenden und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugänglichen Weise darzutun, welcher Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen das Verwaltungsgericht zur Ansicht gelangte, dass gerade dieser Sachverhalt vorliege, und aus welchen Gründen sie die Subsumtion dieses Sachverhaltes unter einen bestimmten Tatbestand als zutreffend erachtete. Sind die einen tragenden Teil der Begründung darstellenden Ausführungen für den VwGH nicht nachvollziehbar und somit nicht überprüfbar, so liegt ein wesentlicher Verfahrensfehler vor, der zur Aufhebung des Erkenntnisses führt vergleiche E 12. April 1999, 97/21/0249).

Das VwG hat die Pflicht, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Das VwG darf sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen (vgl. E 11. Juni 1968, 0189/68; E 26. Jänner 2012, 2009/09/0143; E 20. Februar 2014, 2013/09/0196; E VfGH, 22. Juni 2009, U 1137/08, VfSlg 18799; E VfGH 29. September 2010, U808/10, VfSlg 19181).Das VwG hat die Pflicht, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Das VwG darf sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen vergleiche E 11. Juni 1968, 0189/68; E 26. Jänner 2012, 2009/09/0143; E 20. Februar 2014, 2013/09/0196; E VfGH, 22. Juni 2009, U 1137/08, VfSlg 18799; E VfGH 29. September 2010, U808/10, VfSlg 19181).

Im Falle einer verurteilenden Entscheidung durch ein Strafgericht besteht eine Bindung der Verwaltungsbehörde und eines VwG in der Frage, dass dadurch (vorbehaltlich einer allfälligen Wiederaufnahme des Strafverfahrens) mit absoluter Wirkung, somit gegenüber jedermann, bindend festgestellt ist, dass die schuldig gesprochene Person die strafbare Handlung entsprechend den konkreten Tatsachenfeststellungen des Strafurteils rechtswidrig und schuldhaft begangen hat (vgl. E 16. Dezember 1999, 98/21/0160; E 26. Juni 2014, 2012/03/0021). Auch wenn im ÄrzteG 1998 eine solche Bindungswirkung nicht ausdrücklich normiert ist, folgt sie aus dem Gedanken der materiellen Rechtskraft, wie sie unanfechtbaren gerichtlichen Entscheidungen eigen ist (vgl. E 24. Jänner 2014, 2013/09/0158). Die materielle Rechtskraft des strafgerichtlichen Schuldspruchs bewirkt, dass dadurch - vorbehaltlich einer allfälligen Wiederaufnahme des Strafverfahrens - mit absoluter Wirkung, somit gegenüber jedermann bindend festgestellt ist, dass der Verurteilte die strafbare Handlung entsprechend den konkreten Tatsachenfeststellungen des betreffenden Urteils rechtswidrig und schuldhaft begangen hat (vgl. E 18. Dezember 2000, 2000/18/0133).Im Falle einer verurteilenden Entscheidung durch ein Strafgericht besteht eine Bindung der Verwaltungsbehörde und eines VwG in der Frage, dass dadurch (vorbehaltlich einer allfälligen Wiederaufnahme des Strafverfahrens) mit absoluter Wirkung, somit gegenüber jedermann, bindend festgestellt ist, dass die schuldig gesprochene Person die strafbare Handlung entsprechend den konkreten Tatsachenfeststellungen des Strafurteils rechtswidrig und schuldhaft begangen hat vergleiche E 16. Dezember 1999, 98/21/0160; E 26. Juni 2014, 2012/03/0021). Auch wenn im ÄrzteG 1998 eine solche Bindungswirkung nicht ausdrücklich normiert ist, folgt sie aus dem Gedanken der materiellen Rechtskraft, wie sie unanfechtbaren gerichtlichen Entscheidungen eigen ist vergleiche E 24. Jänner 2014, 2013/09/0158). Die materielle Rechtskraft des strafgerichtlichen Schuldspruchs bewirkt, dass dadurch - vorbehaltlich einer allfälligen Wiederaufnahme des Strafverfahrens - mit absoluter Wirkung, somit gegenüber jedermann bindend festgestellt ist, dass der Verurteilte die strafbare Handlung entsprechend den konkreten Tatsachenfeststellungen des betreffenden Urteils rechtswidrig und schuldhaft begangen hat vergleiche E 18. Dezember 2000, 2000/18/0133).

Ein Arzt hat gemäß § 49 Abs. 1 erster Satz des ÄrzteG 1998 jeden von ihm in ärztliche Beratung oder Behandlung übernommenen Gesunden und Kranken ohne Unterschied der Person gewissenhaft zu betreuen. Es bedarf keines Hinweises auf Art. 1 und 6 des Bundesverfassungsgesetzes über die Rechte von Kindern, BGBl. I Nr. 4/2011, dass jeder Arzt in Ausübung seines Berufes verpflichtet ist, auch gegenüber und wenn erforderlich auch gegen die Obsorgeberechtigten Maßnahmen zum Schutz eines Kindes umzusetzen. Wenn sohin im Hintergrund die Eltern für die Handlungsweise des Arztes eine große Rolle spielen, die gebotene Behandlung des Kindes hintanzuhalten, so ist es die standesrechtliche Verpflichtung des Arztes, erforderlichenfalls die Durchsetzung der notwendigen Behandlung auch mit Hilfe des zuständigen Bezirksgerichtes und des Jugendwohlfahrtsträgers zu veranlassen.Ein Arzt hat gemäß Paragraph 49, Absatz eins, erster Satz des ÄrzteG 1998 jeden von ihm in ärztliche Beratung oder Behandlung übernommenen Gesunden und Kranken ohne Unterschied der Person gewissenhaft zu betreuen. Es bedarf keines Hinweises auf Artikel eins und 6 des Bundesverfassungsgesetzes über die Rechte von Kindern, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 4 aus 2011,, dass jeder Arzt in Ausübung seines Berufes verpflichtet ist, auch gegenüber und wenn erforderlich auch gegen die Obsorgeberechtigten Maßnahmen zum Schutz eines Kindes umzusetzen. Wenn sohin im Hintergrund die Eltern für die Handlungsweise des Arztes eine große Rolle spielen, die gebotene Behandlung des Kindes hintanzuhalten, so ist es die standesrechtliche Verpflichtung des Arztes, erforderlichenfalls die Durchsetzung der notwendigen Behandlung auch mit Hilfe des zuständigen Bezirksgerichtes und des Jugendwohlfahrtsträgers zu veranlassen.