Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Was das konkrete Ausmaß einer Pflege betrifft, die eine "erhebliche" Beanspruchung der Arbeitskraft im Sinn des § 18b Abs. 1 ASVG - im Gegensatz zu einer "ganz überwiegenden" oder (bloß) "überwiegenden" Beanspruchung - ausmacht, so ist folgende Abgrenzung vorzunehmen: Auszugehen ist davon, dass nach dem Willen des Gesetzgebers eine "ganz überwiegende" Beanspruchung der Arbeitskraft bei einem durchschnittlichen Pflegeaufwand der pflegenden Person von mehr als 120 Stunden monatlich bzw. ab 28 Stunden wöchentlich vorliegen soll. Eine (bloß) "überwiegende" Beanspruchung der Arbeitskraft ist daher - im Hinblick auf die Normalarbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich (§ 3 AZG) und das Begriffsverständnis (wonach "überwiegend" ein größeres Gewicht im Sinn von mehr als die Hälfte bedeutet) - bei einem durchschnittlichen Pflegeaufwand ab 21 Stunden wöchentlich (entspricht mehr als der halben Normalarbeitszeit) anzunehmen. Eine "erhebliche" Beanspruchung der Arbeitskraft ist indessen - im Hinblick auf die Normalarbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich und das Begriffsverständnis, wonach "erheblich" von einigem Gewicht, aber weniger als "überwiegend" ist (vgl. in dem Sinn auch OGH RIS-JUSTIZ RS0054693 (T2)) - bei einem durchschnittlichen Pflegeaufwand ab 14 Stunden wöchentlich bzw. ab 60 Stunden monatlich anzusetzen.Was das konkrete Ausmaß einer Pflege betrifft, die eine "erhebliche" Beanspruchung der Arbeitskraft im Sinn des Paragraph 18 b, Absatz eins, ASVG - im Gegensatz zu einer "ganz überwiegenden" oder (bloß) "überwiegenden" Beanspruchung - ausmacht, so ist folgende Abgrenzung vorzunehmen: Auszugehen ist davon, dass nach dem Willen des Gesetzgebers eine "ganz überwiegende" Beanspruchung der Arbeitskraft bei einem durchschnittlichen Pflegeaufwand der pflegenden Person von mehr als 120 Stunden monatlich bzw. ab 28 Stunden wöchentlich vorliegen soll. Eine (bloß) "überwiegende" Beanspruchung der Arbeitskraft ist daher - im Hinblick auf die Normalarbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich (Paragraph 3, AZG) und das Begriffsverständnis (wonach "überwiegend" ein größeres Gewicht im Sinn von mehr als die Hälfte bedeutet) - bei einem durchschnittlichen Pflegeaufwand ab 21 Stunden wöchentlich (entspricht mehr als der halben Normalarbeitszeit) anzunehmen. Eine "erhebliche" Beanspruchung der Arbeitskraft ist indessen - im Hinblick auf die Normalarbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich und das Begriffsverständnis, wonach "erheblich" von einigem Gewicht, aber weniger als "überwiegend" ist vergleiche in dem Sinn auch OGH RIS-JUSTIZ RS0054693 (T2)) - bei einem durchschnittlichen Pflegeaufwand ab 14 Stunden wöchentlich bzw. ab 60 Stunden monatlich anzusetzen.

Ein Pflegeaufwand ab 14 Stunden wöchentlich bzw. ab 60 Stunden monatlich ist bereits von einigem Gewicht, entspricht er doch einem erheblichen Anteil /(von ungefähr einem Drittel; vgl. dazu auch den Beschluss des OGH vom 8. Juli 1999, 8 ObA 274/98x, sowie neuerlich RIS-JUSTIZ RS 0054693 (T2)) an der Normalarbeitszeit und auch einem gewichtigen Anteil am gesamten Pflegebedarf (von zumindest Pflegestufe 3, also ab 28 Stunden wöchentlich). Durch die genannte Stundenanzahl ist einerseits gewährleistet, dass die Selbstversicherung nicht allzu leicht bzw. in ausufernder Weise zu Lasten des die Beiträge unbefristet und zur Gänze tragenden Bundes (§ 77 Abs. 8 ASVG) beansprucht werden kann. Andererseits ist damit sichergestellt, dass die - auch neben einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit zulässige (vgl. neuerlich ErläutRV 1111 BlgNR 22. GP 4, sowie zum 2. Sozialrechts-Änderungsgesetz - 2. SRÄG 2009, BGBl. I Nr. 83/2009, ErläutRV 179 BlgNR 24. GP 8; siehe ferner das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2012, 2011/08/0050) - Selbstversicherung nicht bloß für Personen eröffnet wird, die ihre bisherige Berufstätigkeit zur Pflege naher Angehöriger überwiegend einschränken oder aufgeben.Ein Pflegeaufwand ab 14 Stunden wöchentlich bzw. ab 60 Stunden monatlich ist bereits von einigem Gewicht, entspricht er doch einem erheblichen Anteil /(von ungefähr einem Drittel; vergleiche dazu auch den Beschluss des OGH vom 8. Juli 1999, 8 ObA 274/98x, sowie neuerlich RIS-JUSTIZ RS 0054693 (T2)) an der Normalarbeitszeit und auch einem gewichtigen Anteil am gesamten Pflegebedarf (von zumindest Pflegestufe 3, also ab 28 Stunden wöchentlich). Durch die genannte Stundenanzahl ist einerseits gewährleistet, dass die Selbstversicherung nicht allzu leicht bzw. in ausufernder Weise zu Lasten des die Beiträge unbefristet und zur Gänze tragenden Bundes (Paragraph 77, Absatz 8, ASVG) beansprucht werden kann. Andererseits ist damit sichergestellt, dass die - auch neben einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit zulässige vergleiche neuerlich ErläutRV 1111 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 4, sowie zum 2. Sozialrechts-Änderungsgesetz - 2. SRÄG 2009, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 83 aus 2009,, ErläutRV 179 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 8; siehe ferner das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2012, 2011/08/0050) - Selbstversicherung nicht bloß für Personen eröffnet wird, die ihre bisherige Berufstätigkeit zur Pflege naher Angehöriger überwiegend einschränken oder aufgeben.

Was die Ermittlung der - für das Ausmaß der Beanspruchung der Arbeitskraft relevanten - Anzahl von Pflegestunden anbelangt, so sind nur jene Zeiten zu berücksichtigen, in denen tatsächlich notwendige Leistungen der Betreuung und Hilfe erbracht werden. Um welche Verrichtungen es sich dabei handelt und welcher zeitliche Aufwand damit jeweils verbunden ist, ist an Hand der Regelungen des BPGG - auf das im § 18b Abs. 1 ASVG (durch Voraussetzung eines Pflegebedarfs zumindest nach Stufe 3) ausdrücklich Bezug genommen wird - sowie der dazu ergangenen Einstufungsverordnung - EinstV, BGBl. II Nr. 37/1999, zu beurteilen. Da auf den auch für die Ermittlung des Pflegegelds maßgeblichen Pflegebedarf abzustellen ist, wird als Grundlage für die Beurteilung in der Regel ein bereits im Verfahren über die Zuerkennung oder Neubemessung des Pflegegelds eingeholtes - soweit noch aktuelles bzw. sonst entsprechendes - Sachverständigengutachten (§ 8 EinstV) dienen können. Erforderlichenfalls wird ein weiteres Gutachten einzuholen sein.Was die Ermittlung der - für das Ausmaß der Beanspruchung der Arbeitskraft relevanten - Anzahl von Pflegestunden anbelangt, so sind nur jene Zeiten zu berücksichtigen, in denen tatsächlich notwendige Leistungen der Betreuung und Hilfe erbracht werden. Um welche Verrichtungen es sich dabei handelt und welcher zeitliche Aufwand damit jeweils verbunden ist, ist an Hand der Regelungen des BPGG - auf das im Paragraph 18 b, Absatz eins, ASVG (durch Voraussetzung eines Pflegebedarfs zumindest nach Stufe 3) ausdrücklich Bezug genommen wird - sowie der dazu ergangenen Einstufungsverordnung - EinstV, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 37 aus 1999,, zu beurteilen. Da auf den auch für die Ermittlung des Pflegegelds maßgeblichen Pflegebedarf abzustellen ist, wird als Grundlage für die Beurteilung in der Regel ein bereits im Verfahren über die Zuerkennung oder Neubemessung des Pflegegelds eingeholtes - soweit noch aktuelles bzw. sonst entsprechendes - Sachverständigengutachten (Paragraph 8, EinstV) dienen können. Erforderlichenfalls wird ein weiteres Gutachten einzuholen sein.

Die Inanspruchnahme einer 24-Stunden-Pflege mag ein Indiz für die alleinige Vornahme der notwendigen Pflegeleistungen durch die beigezogene Pflegekraft sein, handelt es sich bei dieser doch in der Regel um eine Fachkraft, welche die erforderliche Pflege rund um die Uhr gewährleisten soll. Es ist aber nicht von vornherein ausgeschlossen, dass trotz Beiziehung einer 24-Stunden-Pflege die nahen Angehörigen womöglich einen Teil der notwendigen Pflegeleistungen verrichten müssen; dafür sind vom Antragsteller besondere Gründe konkret vorzubringen.

Durch die Einführung des § 18b ASVG sollte zwar in erster Linie eine Lücke in Bezug auf die Selbstversicherungsmöglichkeit für pflegende Personen geschlossen werden (vgl. ErläutRV 1111 BlgNR 22. GP 4). Dieser Normzweck steht aber - mangels Subsidiaritäts- oder Ausschlussregelungen - einer mehrfachen Versicherung durch Kumulierung einer Selbstversicherung nach § 18b ASVG mit einer oder mehreren Pflichtversicherungen infolge Erwerbstätigkeit nicht entgegen.Durch die Einführung des Paragraph 18 b, ASVG sollte zwar in erster Linie eine Lücke in Bezug auf die Selbstversicherungsmöglichkeit für pflegende Personen geschlossen werden vergleiche ErläutRV 1111 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 4). Dieser Normzweck steht aber - mangels Subsidiaritäts- oder Ausschlussregelungen - einer mehrfachen Versicherung durch Kumulierung einer Selbstversicherung nach Paragraph 18 b, ASVG mit einer oder mehreren Pflichtversicherungen infolge Erwerbstätigkeit nicht entgegen.

Die Notwendigkeit der Einholung eines (weiteren) Gutachtens rechtfertigt im Allgemeinen nicht die Behebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG (vgl. in diesem Sinn das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2015, Ra 2014/09/0037).Die Notwendigkeit der Einholung eines (weiteren) Gutachtens rechtfertigt im Allgemeinen nicht die Behebung und Zurückverweisung nach Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG vergleiche in diesem Sinn das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2015, Ra 2014/09/0037).

Dass gegebenenfalls Vernehmungen erforderlich sind, rechtfertigt nicht die Zurückverweisung, vielmehr sind die Vernehmungen vom Verwaltungsgericht - zweckmäßiger Weise im Rahmen einer mündlichen Verhandlung - durchzuführen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2016, Ra 2016/03/0027).Dass gegebenenfalls Vernehmungen erforderlich sind, rechtfertigt nicht die Zurückverweisung, vielmehr sind die Vernehmungen vom Verwaltungsgericht - zweckmäßiger Weise im Rahmen einer mündlichen Verhandlung - durchzuführen vergleiche das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2016, Ra 2016/03/0027).

Das Unionsrecht verlangt, dass zur Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes zumindest ein im Instanzenzug anrufbares Gericht insofern über eine ausreichende Rechts- und Tatsachenkognition verfügt, als es möglich sein muss, alle für die Wahrung der in Rede stehenden individuellen Unionsrechte relevanten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte zu überprüfen (vgl. z.B. Frischhut/Ranacher, Unionsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, in: Larcher, Handbuch Verwaltungsgerichte, 2013, Seite 64, Seite 80). Weshalb der Umstand, dass in Verwaltungsstrafsachen vor den Verwaltungsgerichten das Amtswegigkeitsprinzip gilt, daher in ein Spannungsverhältnis mit Art. 47 GRC geraten könnte, ist nicht ersichtlich.Das Unionsrecht verlangt, dass zur Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes zumindest ein im Instanzenzug anrufbares Gericht insofern über eine ausreichende Rechts- und Tatsachenkognition verfügt, als es möglich sein muss, alle für die Wahrung der in Rede stehenden individuellen Unionsrechte relevanten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte zu überprüfen vergleiche z.B. Frischhut/Ranacher, Unionsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, in: Larcher, Handbuch Verwaltungsgerichte, 2013, Seite 64, Seite 80). Weshalb der Umstand, dass in Verwaltungsstrafsachen vor den Verwaltungsgerichten das Amtswegigkeitsprinzip gilt, daher in ein Spannungsverhältnis mit Artikel 47, GRC geraten könnte, ist nicht ersichtlich.

Mit dem Verfahren beim Verwaltungsgericht hat die Partei Zugang zu einem Gericht im Sinn des Art. 47 GRC, das mit voller Kognitionsbefugnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entscheiden kann. Gegen das Erkenntnis kann sie sowohl den Verfassungsgerichtshof wegen Verletzung eines verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts, also auch eines Rechts nach der EMRK, als auch den Verwaltungsgerichtshof bei Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG anrufen, wozu auch Fragen der Einhaltung des Unionsrechts gehören. Damit verfügt sie jedoch über einen Rechtsweg, der ihm die Wahrung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte gewährleistet und auf dem sie eine Gerichtsentscheidung erwirken kann, mit der die allfällige Unvereinbarkeit einer Regelung mit dem Unionsrecht festgestellt wird. Ein derartiger Rechtsschutz steht mit Art. 13 EMRK und Art. 47 GRC nicht im Widerspruch (vgl. in dem Sinn etwa die hg. Erkenntnisse vom 5. Oktober 2016, Ra 2016/19/0158, und vom 4. August 2016, Ra 2016/18/0123).Mit dem Verfahren beim Verwaltungsgericht hat die Partei Zugang zu einem Gericht im Sinn des Artikel 47, GRC, das mit voller Kognitionsbefugnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entscheiden kann. Gegen das Erkenntnis kann sie sowohl den Verfassungsgerichtshof wegen Verletzung eines verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts, also auch eines Rechts nach der EMRK, als auch den Verwaltungsgerichtshof bei Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG anrufen, wozu auch Fragen der Einhaltung des Unionsrechts gehören. Damit verfügt sie jedoch über einen Rechtsweg, der ihm die Wahrung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte gewährleistet und auf dem sie eine Gerichtsentscheidung erwirken kann, mit der die allfällige Unvereinbarkeit einer Regelung mit dem Unionsrecht festgestellt wird. Ein derartiger Rechtsschutz steht mit Artikel 13, EMRK und Artikel 47, GRC nicht im Widerspruch vergleiche in dem Sinn etwa die hg. Erkenntnisse vom 5. Oktober 2016, Ra 2016/19/0158, und vom 4. August 2016, Ra 2016/18/0123).