Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Ein so genannter Eventualantrag ist im Verwaltungsverfahren durchaus zulässig. Das Wesen eines solchen Antrages liegt darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird bereits dem Primärantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos. Wird ein Eventualantrag vor dem Eintritt des Eventualfalles erledigt, belastet dies die Erledigung mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit. Eine solche Unzuständigkeit ist von der Berufungsbehörde von Amts wegen aufzugreifen und der erstinstanzliche Bescheid ersatzlos zu beheben (Hinweis E 5. Mai 2000, 98/19/0251 bis 0268; E 13. Dezember 2001, 2001/21/0174). (Hier: Die Erstbehörde war an die vom Fremden vorgenommene Reihung seiner Anträge gebunden und durfte davon nicht eigenmächtig abweichen, zumal der Fremde der angekündigten Absicht der Umdeutung aller seiner Anträge in einen solchen auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung (zumindest implizit) widersprochen hat. Entgegen der Meinung der belBeh ist die zusätzliche und vorangehende Stellung der Anträge auch nicht als unzulässige Zweckänderung iSd § 14 Abs. 3 FrG 1997 zu qualifizieren, weil der Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nicht geändert, sondern nur (nachrangig) gereiht wurde. Die erstinstanzliche Behörde hätte daher zunächst über die ersten beiden im Schriftsatz gestellten Anträge abzusprechen, im Falle der rechtskräftigen Nichtstattgebung über den Ersteventualantrag dieser Eingabe und erst im Falle von dessen rechtskräftiger negativer Erledigung über den ersten im Schriftsatz genannten Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (und danach im selben Sinn über die weiteren Eventualanträge)zu erkennen gehabt.)Ein so genannter Eventualantrag ist im Verwaltungsverfahren durchaus zulässig. Das Wesen eines solchen Antrages liegt darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird bereits dem Primärantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos. Wird ein Eventualantrag vor dem Eintritt des Eventualfalles erledigt, belastet dies die Erledigung mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit. Eine solche Unzuständigkeit ist von der Berufungsbehörde von Amts wegen aufzugreifen und der erstinstanzliche Bescheid ersatzlos zu beheben (Hinweis E 5. Mai 2000, 98/19/0251 bis 0268; E 13. Dezember 2001, 2001/21/0174). (Hier: Die Erstbehörde war an die vom Fremden vorgenommene Reihung seiner Anträge gebunden und durfte davon nicht eigenmächtig abweichen, zumal der Fremde der angekündigten Absicht der Umdeutung aller seiner Anträge in einen solchen auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung (zumindest implizit) widersprochen hat. Entgegen der Meinung der belBeh ist die zusätzliche und vorangehende Stellung der Anträge auch nicht als unzulässige Zweckänderung iSd Paragraph 14, Absatz 3, FrG 1997 zu qualifizieren, weil der Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nicht geändert, sondern nur (nachrangig) gereiht wurde. Die erstinstanzliche Behörde hätte daher zunächst über die ersten beiden im Schriftsatz gestellten Anträge abzusprechen, im Falle der rechtskräftigen Nichtstattgebung über den Ersteventualantrag dieser Eingabe und erst im Falle von dessen rechtskräftiger negativer Erledigung über den ersten im Schriftsatz genannten Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (und danach im selben Sinn über die weiteren Eventualanträge)zu erkennen gehabt.)

Eine Entscheidungspflicht der belBeh über einen Eventualantrag des Bf kann so lange nicht entstehen, als der Primärantrag nicht rechtskräftig abgewiesen worden ist.

In Ansehung weisungsförmig vorgenommener Personalmaßnahmen werden zwei Arten von Feststellungsbescheiden für zulässig erachtet:

1. Die auf die Wirkungslosigkeit der Weisung und das Fehlen von Befolgungspflicht gerichtete Feststellung, wonach die Befolgung einer eine konkrete Personalmaßnahme anordnenden Weisung nicht zu den Dienstpflichten eines Beamten gehört (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0049). Ein solcher Antrag ist dann erfolgreich, wenn die in Weisungsform verfügte Personalmaßnahme von einem unzuständigen Organ erlassen wurde, ihre Befolgung einen strafgesetzwidrigen Erfolg herstellen würde oder dem weisungserteilenden Vorgesetzten "Willkür" vorzuwerfen ist. Unwirksamkeit einer solchen Personalmaßnahme liegt auch dann vor, wenn diese rechtens nicht in Weisungs-, sondern in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte.1. Die auf die Wirkungslosigkeit der Weisung und das Fehlen von Befolgungspflicht gerichtete Feststellung, wonach die Befolgung einer eine konkrete Personalmaßnahme anordnenden Weisung nicht zu den Dienstpflichten eines Beamten gehört vergleiche hiezu das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0049). Ein solcher Antrag ist dann erfolgreich, wenn die in Weisungsform verfügte Personalmaßnahme von einem unzuständigen Organ erlassen wurde, ihre Befolgung einen strafgesetzwidrigen Erfolg herstellen würde oder dem weisungserteilenden Vorgesetzten "Willkür" vorzuwerfen ist. Unwirksamkeit einer solchen Personalmaßnahme liegt auch dann vor, wenn diese rechtens nicht in Weisungs-, sondern in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte.

2. Darüber hinaus wird die Feststellung für zulässig erachtet, dass eine - an sich wirksame - eine Dienstzuteilung verfügende Weisung subjektive Rechte des Beamten verletzt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0199). Die Konsequenz der Stattgebung eines derartigen Feststellungsbegehrens ist, dass die rechtswidrige Weisung - jedenfalls soweit sie noch Auswirkungen für die Zukunft zeitigt - zurückzuziehen ist.2. Darüber hinaus wird die Feststellung für zulässig erachtet, dass eine - an sich wirksame - eine Dienstzuteilung verfügende Weisung subjektive Rechte des Beamten verletzt vergleiche hiezu das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0199). Die Konsequenz der Stattgebung eines derartigen Feststellungsbegehrens ist, dass die rechtswidrige Weisung - jedenfalls soweit sie noch Auswirkungen für die Zukunft zeitigt - zurückzuziehen ist.

Die Zuweisung eines Beamten an eine andere Dienststelle zur dauernden Dienstleistung stellt eine Versetzung im Verständnis des § 38 Abs. 1 BDG 1979 dar, welche von der Dienstbehörde bescheidförmig zu verfügen ist. Eine weisungsförmig verfügte Versetzung wäre mangels Einhaltung der Rechtsform unwirksam.Die Zuweisung eines Beamten an eine andere Dienststelle zur dauernden Dienstleistung stellt eine Versetzung im Verständnis des Paragraph 38, Absatz eins, BDG 1979 dar, welche von der Dienstbehörde bescheidförmig zu verfügen ist. Eine weisungsförmig verfügte Versetzung wäre mangels Einhaltung der Rechtsform unwirksam.

Für die Qualifikation einer konkreten Personalmaßnahme als Dienstzuteilung oder Versetzung kommt es nicht darauf an, wie sie sich selbst "deklariert", sondern auf ihren tatsächlichen rechtlichen Gehalt. Ob eine Versetzung vorliegt, die nur unter den Voraussetzungen des § 38 BDG 1979 (durch Bescheid) verfügt werden darf, richtet sich somit nicht danach, ob sie sich selbst als solche "deklariert", sondern ob dadurch ihrem normativen Gehalt entsprechend eine DAUERNDE Zuweisung zu einer anderen Dienststelle erfolgt. Diese auf den tatsächlichen rechtlichen Gehalt einer Personalmaßnahme abstellende Auffassung liegt auch ersichtlich der (im vorliegenden Erkenntnis zitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Berufungskommission zu Grunde, wonach über die strittige Abgrenzung zwischen Dienstzuteilung und Versetzung im Einzelfall durch die Berufungskommission zu entscheiden ist, wobei voraussetzungsgemäß die zu prüfende Personalmaßnahme nicht nach ihrer "Selbstdeklaration", sondern nach ihrem tatsächlichen Gehalt anhand der gesetzlichen Bestimmungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen ist.Für die Qualifikation einer konkreten Personalmaßnahme als Dienstzuteilung oder Versetzung kommt es nicht darauf an, wie sie sich selbst "deklariert", sondern auf ihren tatsächlichen rechtlichen Gehalt. Ob eine Versetzung vorliegt, die nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 38, BDG 1979 (durch Bescheid) verfügt werden darf, richtet sich somit nicht danach, ob sie sich selbst als solche "deklariert", sondern ob dadurch ihrem normativen Gehalt entsprechend eine DAUERNDE Zuweisung zu einer anderen Dienststelle erfolgt. Diese auf den tatsächlichen rechtlichen Gehalt einer Personalmaßnahme abstellende Auffassung liegt auch ersichtlich der (im vorliegenden Erkenntnis zitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Berufungskommission zu Grunde, wonach über die strittige Abgrenzung zwischen Dienstzuteilung und Versetzung im Einzelfall durch die Berufungskommission zu entscheiden ist, wobei voraussetzungsgemäß die zu prüfende Personalmaßnahme nicht nach ihrer "Selbstdeklaration", sondern nach ihrem tatsächlichen Gehalt anhand der gesetzlichen Bestimmungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen ist.

Dienstzuteilungen sind schon bei ihrer Erteilung klar zu befristen. Dies kann entweder dadurch geschehen, dass in der Dienstzuteilungsweisung ein datumsmäßig fixiertes Ende der Dienstzuteilung angegeben wird, oder aber dadurch, dass jenes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintretende Ereignis präzise umschrieben wird, welches das Ende der Dienstzuteilung auslösen soll (also etwa den Wiederantritt des Dienstes durch einen vorübergehend erkrankten Beamten, den der Dienstzugeteilte vertreten soll).

Ist aus dem Inhalt einer sich als Dienstzuteilung deklarierenden Weisung ein Fristende nicht zu ermitteln, so liegt keine "Angelegenheit des § 39 BDG 1979", sondern eine "Angelegenheit des § 38 BDG 1979", also eine ihrem Inhalt nach als Versetzung zu qualifizierende Personalmaßnahme vor, welche zu Unrecht in Weisungsform verfügt wurde und daher unwirksam war. In einem solchen Fall könnte ein Feststellungsantrag, wonach die Befolgung einer solchen Weisung nicht zu den Dienstpflichten des Beamten zähle, mit Erfolg gestellt werden. Die Entscheidung über einen derartigen Feststellungsantrag stellt eine "Angelegenheit des § 38 BDG 1979" im Verständnis des § 41a Abs. 6 leg. cit. dar, sodass in einer solchen Angelegenheit Berufung bzw. Devolution an die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt zulässig ist.Ist aus dem Inhalt einer sich als Dienstzuteilung deklarierenden Weisung ein Fristende nicht zu ermitteln, so liegt keine "Angelegenheit des Paragraph 39, BDG 1979", sondern eine "Angelegenheit des Paragraph 38, BDG 1979", also eine ihrem Inhalt nach als Versetzung zu qualifizierende Personalmaßnahme vor, welche zu Unrecht in Weisungsform verfügt wurde und daher unwirksam war. In einem solchen Fall könnte ein Feststellungsantrag, wonach die Befolgung einer solchen Weisung nicht zu den Dienstpflichten des Beamten zähle, mit Erfolg gestellt werden. Die Entscheidung über einen derartigen Feststellungsantrag stellt eine "Angelegenheit des Paragraph 38, BDG 1979" im Verständnis des Paragraph 41 a, Absatz 6, leg. cit. dar, sodass in einer solchen Angelegenheit Berufung bzw. Devolution an die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt zulässig ist.