Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Mit der neunzehnten StVO-Novelle wurde in § 5 Abs 2 StVO ein (dritter) Satz - eine Gebotsnorm - mit dem Wortlaut angefügt "Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen." Damit ist die im E VS 2.7.1979, 1781/77, VwSlg 9898 A/1979, zum Ausdruck gekommene Rechtsansicht, die Weigerung, die Atemluft unter den Voraussetzungen des § 5 Abs 2 StVO auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, verletze iSd § 44a lit b VStG 1950 (jetzt: Z 2 VStG) nicht § 5 Abs 2 StVO, sondern § 99 Abs 1 lit b StVO, überholt. Die bloße Anführung des § 5 Abs 2 StVO als übertretene Rechtsvorschrift im bekämpften Schuldspruch widerspricht daher nicht der Vorschrift des § 44a Z 2 VStG.Mit der neunzehnten StVO-Novelle wurde in Paragraph 5, Absatz 2, StVO ein (dritter) Satz - eine Gebotsnorm - mit dem Wortlaut angefügt "Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen." Damit ist die im E VS 2.7.1979, 1781/77, VwSlg 9898 A/1979, zum Ausdruck gekommene Rechtsansicht, die Weigerung, die Atemluft unter den Voraussetzungen des Paragraph 5, Absatz 2, StVO auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, verletze iSd Paragraph 44 a, Litera b, VStG 1950 (jetzt: Ziffer 2, VStG) nicht Paragraph 5, Absatz 2, StVO, sondern Paragraph 99, Absatz eins, Litera b, StVO, überholt. Die bloße Anführung des Paragraph 5, Absatz 2, StVO als übertretene Rechtsvorschrift im bekämpften Schuldspruch widerspricht daher nicht der Vorschrift des Paragraph 44 a, Ziffer 2, VStG.

In der StVO ist nicht angeordnet, dass die Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt auf einer Straße gemäß § 1 StVO (regelt den Geltungsbereich der StVO für Straßen mit öffentlichem Verkehr) erfolgen muss.In der StVO ist nicht angeordnet, dass die Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt auf einer Straße gemäß Paragraph eins, StVO (regelt den Geltungsbereich der StVO für Straßen mit öffentlichem Verkehr) erfolgen muss.

Für die Verwaltungsübertretung der Verweigerung der Ablegung des Alkotestes gemäß § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 StVO kommt es für die im Spruch gebotene Tatumschreibung auf Zeit und Ort der Verweigerung des Alkotests an und nicht auf Zeit und Ort des vorangegangenen Lenkens. Dies gilt auch im Falle des bloßen Verdachtes des Lenkens im Zusammenhang mit § 5 Abs. 2 zweiter Satz StVO (Hinweis E 14.11.1997, 97/02/0431).Für die Verwaltungsübertretung der Verweigerung der Ablegung des Alkotestes gemäß Paragraph 99, Absatz eins, Litera b, in Verbindung mit Paragraph 5, Absatz 2, StVO kommt es für die im Spruch gebotene Tatumschreibung auf Zeit und Ort der Verweigerung des Alkotests an und nicht auf Zeit und Ort des vorangegangenen Lenkens. Dies gilt auch im Falle des bloßen Verdachtes des Lenkens im Zusammenhang mit Paragraph 5, Absatz 2, zweiter Satz StVO (Hinweis E 14.11.1997, 97/02/0431).

Die Aufforderung zur Atemluftprobe ist nur dann berechtigt, wenn die seit dem Zeitpunkt, zu dem gelenkt wurde bzw. für den der Verdacht des Lenkens bestand, bis zur allfälligen Messung der Atemluft verstrichene Zeit noch "verwertbare Ergebnisse" erwarten lässt (Hinweis E 15.11.2001, 2000/03/0348, sechs Stunden; E 29.8.2003, 2003/02/0033, sieben Stunden). Die Ansicht der belBeh, wesentlich für die Übertretung gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 sei, dass die Aufforderung zur Ablegung des Alkomattestes in einem "engeren zeitlichen Zusammenhang zum Verdacht des Lenkens" stehe, wird von der Judikatur des VwGH nicht gefordert.Die Aufforderung zur Atemluftprobe ist nur dann berechtigt, wenn die seit dem Zeitpunkt, zu dem gelenkt wurde bzw. für den der Verdacht des Lenkens bestand, bis zur allfälligen Messung der Atemluft verstrichene Zeit noch "verwertbare Ergebnisse" erwarten lässt (Hinweis E 15.11.2001, 2000/03/0348, sechs Stunden; E 29.8.2003, 2003/02/0033, sieben Stunden). Die Ansicht der belBeh, wesentlich für die Übertretung gemäß Paragraph 5, Absatz 2, StVO 1960 sei, dass die Aufforderung zur Ablegung des Alkomattestes in einem "engeren zeitlichen Zusammenhang zum Verdacht des Lenkens" stehe, wird von der Judikatur des VwGH nicht gefordert.

Dass medizinisch nicht ausgebildete Zeugen keinen Eindruck einer Alkoholisierung des Besch gehabt haben sollen, ist unerheblich, weil deren allfällige diesbezüglichen Aussagen keine sicheren Schlussfolgerungen auf die (Nicht-)Alkoholisierung des Besch zugelassen hätten (Hinweis E 11. September 1987, 87/18/0046).

Bei den dem Bf zur Last gelegten Übertretungen (im einzelnen angeführt im gegenständlichen E) handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG, bei denen der Nichteintritt eines Schadens schon nach dem Zweck der Strafdrohung (§ 19 Abs 2 VStG) nicht als Milderungsgrund in Betracht kommt (Hinweis E 5.9.1997, 97/02/0184).Bei den dem Bf zur Last gelegten Übertretungen (im einzelnen angeführt im gegenständlichen E) handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinn des Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG, bei denen der Nichteintritt eines Schadens schon nach dem Zweck der Strafdrohung (Paragraph 19, Absatz 2, VStG) nicht als Milderungsgrund in Betracht kommt (Hinweis E 5.9.1997, 97/02/0184).

Es enthält zwar die im Beschwerdefall anzuwendende Vorschrift des § 99 Abs. 1 StVO 1960 in lit. a dieselbe Strafdrohung für das Lenken (oder die Inbetriebnahme) eines Fahrzeuges mit einem Blutalkoholgehalt von 1,6 Promille oder mehr (oder mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,8 mg/l oder mehr) wie in lit. b ua für die im Beschwerdefall vorliegende Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt. Die Ausführungen der belBeh über die von alkoholisierten Verkehrsteilnehmern ausgehende Gefahr im Zusammenhang mit der vorliegenden Strafbemessung ist aber völlig verfehlt, verstößt die belBeh doch damit gegen das so genannte "Doppelverwertungsverbot", wonach Umstände, die für den Tatbestand oder den Strafsatz relevant sind, nicht auch noch zusätzlich als Strafzumessungsgründe berücksichtigt werden dürfen (Hinweis E 21.5.1992, 92/09/0015). Die von der belBeh bei der Strafbemessung berücksichtigten, von alkoholisierten Verkehrsteilnehmern ausgehenden Gefahren sind allerdings solche Umstände - Gleiches hat für den Unrechtsgehalt der Tat, der dem Besch "drastisch vor Augen geführt werden soll" zu gelten -, die der Gesetzgeber bereits durch die Gliederung der Absätze in § 99 StVO 1960 mit ihren unterschiedlichen Strafrahmen, insbesondere für Alkoholdelikte, entsprechend gewichtet hat (Hinweis E 19.7.2002, 2002/11/0113).Es enthält zwar die im Beschwerdefall anzuwendende Vorschrift des Paragraph 99, Absatz eins, StVO 1960 in Litera a, dieselbe Strafdrohung für das Lenken (oder die Inbetriebnahme) eines Fahrzeuges mit einem Blutalkoholgehalt von 1,6 Promille oder mehr (oder mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,8 mg/l oder mehr) wie in Litera b, ua für die im Beschwerdefall vorliegende Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt. Die Ausführungen der belBeh über die von alkoholisierten Verkehrsteilnehmern ausgehende Gefahr im Zusammenhang mit der vorliegenden Strafbemessung ist aber völlig verfehlt, verstößt die belBeh doch damit gegen das so genannte "Doppelverwertungsverbot", wonach Umstände, die für den Tatbestand oder den Strafsatz relevant sind, nicht auch noch zusätzlich als Strafzumessungsgründe berücksichtigt werden dürfen (Hinweis E 21.5.1992, 92/09/0015). Die von der belBeh bei der Strafbemessung berücksichtigten, von alkoholisierten Verkehrsteilnehmern ausgehenden Gefahren sind allerdings solche Umstände - Gleiches hat für den Unrechtsgehalt der Tat, der dem Besch "drastisch vor Augen geführt werden soll" zu gelten -, die der Gesetzgeber bereits durch die Gliederung der Absätze in Paragraph 99, StVO 1960 mit ihren unterschiedlichen Strafrahmen, insbesondere für Alkoholdelikte, entsprechend gewichtet hat (Hinweis E 19.7.2002, 2002/11/0113).

Die Ansicht der belBeh, die "unterdurchschnittlichen, persönlichen Verhältnisse" des Besch (womit offenbar die vom Besch angegebene Einkommens- und Vermögenslosigkeit gemeint ist) hätten sich nicht "strafreduzierend" auswirken können, weil dies zur "völligen Aushöhlung" der Intentionen des Verwaltungsstrafrechts und der hier übertretenen Verwaltungsvorschrift (§ 5 Abs. 2 StV 1960) führen könnte, so wurde damit die zwingende Bestimmung des § 19 Abs. 2 letzter Satz VStG, wonach die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Besch bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen sind, außer Acht gelassen.Die Ansicht der belBeh, die "unterdurchschnittlichen, persönlichen Verhältnisse" des Besch (womit offenbar die vom Besch angegebene Einkommens- und Vermögenslosigkeit gemeint ist) hätten sich nicht "strafreduzierend" auswirken können, weil dies zur "völligen Aushöhlung" der Intentionen des Verwaltungsstrafrechts und der hier übertretenen Verwaltungsvorschrift (Paragraph 5, Absatz 2, StV 1960) führen könnte, so wurde damit die zwingende Bestimmung des Paragraph 19, Absatz 2, letzter Satz VStG, wonach die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Besch bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen sind, außer Acht gelassen.