Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Unter der strafrechtlichen Figur des fortgesetzten Deliktes ist eine Reihe von gesetzwidrigen Einzelhandlungen zu verstehen, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehrungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhanges sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzeptes des Täters zu einer Einheit zusammentreten (Hinweis E 19.4.1979, 0668/78, 0669/78, und E VS 19.5.1980, 3295/78). Der Zusammenhang muß sich äußerlich durch zeitliche Verbundenheit objektivieren lassen.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die von einem nach dem Vereinsgesetz 1951 konstituierten Verein entfaltete Tätigkeit der Gewerbeordnung unterliegt, kommt es (schon nach der Rechtslage vor der Gewerberechtsnovelle 1988) nicht darauf an, inwieweit der Verein nach dem Vereinsgesetz und nach seinen Statuten befugt ist, Tätigkeiten in der Absicht auszuüben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, sondern darauf, inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht. Ist die Gebarung eines derartigen Vereines mit dem Bemühen verbunden, Auslagen gering zu halten oder unter Umständen zu vermeiden und im übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen durch Leistungen der Mitglieder oder durch Spenden lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen

Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen, so handelt es sich zwar einerseits um ein Bestreben, das von der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen zu unterscheiden ist, doch mangelt aber andererseits auch nicht jeder Tätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon etwa allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit.

Bei der Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit ist entscheidend, ob die Vereinstätigkeit, in deren Rahmen Einkünfte erzielt werden, in der Absicht betrieben wird, einen mit dieser Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Aufwand übersteigenden Ertrag zu erzielen (Hinweis E 24.11.1992, 92/04/0180).

Verabreicht ein Verein an Vereinsmitglieder und andere Personen Speisen gegen Entgelt und schenkt er gegen Entgelt Getränke aus, so läßt sich, wenn Preise in einer Höhe wie in vergleichbaren Gastgewerbebetrieben eingefordert und hiedurch Überschüsse erzielt werden, auf eine für den Verein bestehende Absicht schließen, die Einnahmenerzielung nicht auf die Deckung der mit der betreffenden, entgeltlich vorgenommenen Vereinstätigkeit zusammenhängenden Unkosten zu beschränken, sondern einen darüber hinausgehenden Ertrag herbeizuführen (Hinweis E 28.5.1991, 90/04/0153).

Bei Beurteilung der Ertragserzielungsabsicht ist unter dem Gesichtspunkt des § 1 Abs 2 GewO 1973 nicht die Gesamtgebarung des Vereines, sondern nur die mit dem jeweils in Rede stehenden Aspekt der Vereinstätigkeit verbundene diesbezügliche Absicht zu berücksichtigen.Bei Beurteilung der Ertragserzielungsabsicht ist unter dem Gesichtspunkt des Paragraph eins, Absatz 2, GewO 1973 nicht die Gesamtgebarung des Vereines, sondern nur die mit dem jeweils in Rede stehenden Aspekt der Vereinstätigkeit verbundene diesbezügliche Absicht zu berücksichtigen.

Ist die - selbständig und regelmäßig - ausgeübte Bewirtung durch einen Verein darauf angelegt, die daraus gezogenen Einnahmen nicht nur zur Deckung der damit im Zusammenhang stehenden Unkosten, sondern auch zur zumindest teilweisen Deckung der Ausgaben eines anderen Bereiches der Vereinstätigkeit (etwa zur Begleichung von Platzmieten und der Anschaffung von Dressen) zu verwenden, ist die Erfüllung des Tatbestandsmerkmales des § 1 Abs 2 GewO 1973 - unabhängig von der Frage eines Zufließens oder der Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder iSd § 1 Abs 5 und 6 GewO 1973 - zu bejahen.Ist die - selbständig und regelmäßig - ausgeübte Bewirtung durch einen Verein darauf angelegt, die daraus gezogenen Einnahmen nicht nur zur Deckung der damit im Zusammenhang stehenden Unkosten, sondern auch zur zumindest teilweisen Deckung der Ausgaben eines anderen Bereiches der Vereinstätigkeit (etwa zur Begleichung von Platzmieten und der Anschaffung von Dressen) zu verwenden, ist die Erfüllung des Tatbestandsmerkmales des Paragraph eins, Absatz 2, GewO 1973 - unabhängig von der Frage eines Zufließens oder der Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder iSd Paragraph eins, Absatz 5 und 6 GewO 1973 - zu bejahen.

Die Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Rahmens ist eine Ermessensentscheidung (Hinweis E 4.4.1989, 89/14/0008). Gemäß Art 130 Abs 2 B-VG liegt bei Übung des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem iSd Gesetzes Gebrauch macht. Demgemäß obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (Hinweis E VS 25.3.1980, 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).Die Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Rahmens ist eine Ermessensentscheidung (Hinweis E 4.4.1989, 89/14/0008). Gemäß Artikel 130, Absatz 2, B-VG liegt bei Übung des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem iSd Gesetzes Gebrauch macht. Demgemäß obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (Hinweis E VS 25.3.1980, 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).

Nur ein qualifiziertes Geständnis und nicht schon ein bloßes Zugeben des Tatsächlichen ist als mildernder Umstand zu werten (Hinweis E 19.1.1953, 2013/52, VwSlg 2821 A/1953).