Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Für die Dienstgebereigenschaft ist wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen Gesichtspunkten) aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im gesamten unmittelbar trifft. Im Falle der Betriebsführung durch dritte Personen muss ihm zumindest die rechtliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Betriebsführung zustehen. Maßgeblich sind die wirklichen rechtlichen Verhältnisse, nicht der nach außen in Erscheinung tretende Sachverhalt (mit ausführlichen Judikatur- und Literaturhinweisen). Dem gemäß kann auch ein indirekt Vertretener Dienstgeber sein.

Die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung haften nicht im Sinne des § 67 Abs 3 ASVG für die von der Gesellschaft als Dienstgeberin geschuldeten fällig gewordenen Beiträge (Den Ausführungen des Erkenntnisses ist zu entnehmen, dass dieser RS auch für eine AG Geltung hat).Die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung haften nicht im Sinne des Paragraph 67, Absatz 3, ASVG für die von der Gesellschaft als Dienstgeberin geschuldeten fällig gewordenen Beiträge (Den Ausführungen des Erkenntnisses ist zu entnehmen, dass dieser RS auch für eine AG Geltung hat).

Bei den Haftungspflichtigen nach § 67 Abs 3 ASVG handelt es sich ganz offenbar nicht um jene Personen, für deren Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, denn diese Personen werden bereits durch § 35 Abs 1 ASVG und die ergänzenden Bestimmungen des § 67 Abs 1 und 2 ASVG erfaßt. § 67 Abs 3 ASVG soll vielmehr einen Durchgriff durch "Strohmänner" ermöglichen, die zwar formell aus eigenem Recht über das betriebene Unternehmen disponieren, denen aber der wirtschaftliche Vorteil daraus ebensowenig wie der wirtschaftliche Nachteil endgültig zufällt (Hinweis auf VS E 10.12.1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986).Bei den Haftungspflichtigen nach Paragraph 67, Absatz 3, ASVG handelt es sich ganz offenbar nicht um jene Personen, für deren Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, denn diese Personen werden bereits durch Paragraph 35, Absatz eins, ASVG und die ergänzenden Bestimmungen des Paragraph 67, Absatz eins und 2 ASVG erfaßt. Paragraph 67, Absatz 3, ASVG soll vielmehr einen Durchgriff durch "Strohmänner" ermöglichen, die zwar formell aus eigenem Recht über das betriebene Unternehmen disponieren, denen aber der wirtschaftliche Vorteil daraus ebensowenig wie der wirtschaftliche Nachteil endgültig zufällt (Hinweis auf VS E 10.12.1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986).

Die Haftungsnorm des § 67 Abs 3 ASVG sieht zwei voneinander getrennte Haftungstatbestände vor. Zum einen haftet derjenige Nichtdienstgeber, dem die wirtschaftliche Gefahr des Betriebes vorwiegend zufällt, zum anderen jener, dem der erzielte Gewinn vorwiegend zufällt. Die beiden Tatbestände sind getrennt voneinander zu sehen, weil sie mit einem alternativen "oder" miteinander verbunden sind.Die Haftungsnorm des Paragraph 67, Absatz 3, ASVG sieht zwei voneinander getrennte Haftungstatbestände vor. Zum einen haftet derjenige Nichtdienstgeber, dem die wirtschaftliche Gefahr des Betriebes vorwiegend zufällt, zum anderen jener, dem der erzielte Gewinn vorwiegend zufällt. Die beiden Tatbestände sind getrennt voneinander zu sehen, weil sie mit einem alternativen "oder" miteinander verbunden sind.

Unter dem Gewinn iSd § 67 Abs 3 ASVG sind die Überschüsse der Erträge über die Aufwendungen zu verstehen, bei einem Gewerbebetrieb der Überschuß der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben bzw der durch Betriebsvermögensvergleich ermittelte Gewinn, jeweils bezogen auf den Haftungszeitraum. Daß nur jener Nichtdienstgeber mithaftet, dem in der Haftungsperiode vorwiegend die Gewinne zugefallen sein müssen, kommt im Wortlaut des § 67 Abs 3 ASVG dadurch deutlich zum Ausdruck, daß auf das Zufallen der "erzielten" Gewinne und nicht auf eingeräumte Gewinnchancen oder Gewinnmöglichkeiten (zB bei einer überwiegenden Gewinnbeteiligung bei Ausschluß einer Verlustbeteiligung) abgestellt wird.Unter dem Gewinn iSd Paragraph 67, Absatz 3, ASVG sind die Überschüsse der Erträge über die Aufwendungen zu verstehen, bei einem Gewerbebetrieb der Überschuß der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben bzw der durch Betriebsvermögensvergleich ermittelte Gewinn, jeweils bezogen auf den Haftungszeitraum. Daß nur jener Nichtdienstgeber mithaftet, dem in der Haftungsperiode vorwiegend die Gewinne zugefallen sein müssen, kommt im Wortlaut des Paragraph 67, Absatz 3, ASVG dadurch deutlich zum Ausdruck, daß auf das Zufallen der "erzielten" Gewinne und nicht auf eingeräumte Gewinnchancen oder Gewinnmöglichkeiten (zB bei einer überwiegenden Gewinnbeteiligung bei Ausschluß einer Verlustbeteiligung) abgestellt wird.

Dem Gesellschafter einer Personengesellschaft werden als Mitunternehmer deren Gewinne unmittelbar zugerechnet (im Gegensatz zur GesmbH, Hinweis E 29. Juni 1966, 2231/65, VwSlg 6963 A/1966), wobei Grundlage der Gewinnverteilung der Gesellschaftsvertrag, bei Fehlen eines solchen das Gesetz ist (Hinweis §§ 21 Abs. 2 Z. 2, 22 Z. 3 und 23 Z. 2 EStG 1988, sowie Ruppe/Doralt, Steuerrecht I, 8. Auflage, Rz 551ff mit Hinweisen auf die Rsp des VwGH in Rz 552).Dem Gesellschafter einer Personengesellschaft werden als Mitunternehmer deren Gewinne unmittelbar zugerechnet (im Gegensatz zur GesmbH, Hinweis E 29. Juni 1966, 2231/65, VwSlg 6963 A/1966), wobei Grundlage der Gewinnverteilung der Gesellschaftsvertrag, bei Fehlen eines solchen das Gesetz ist (Hinweis Paragraphen 21, Absatz 2, Ziffer 2, 22, Ziffer 3 und 23 Ziffer 2, EStG 1988, sowie Ruppe/Doralt, Steuerrecht römisch eins, 8. Auflage, Rz 551ff mit Hinweisen auf die Rsp des VwGH in Rz 552).

Für die Erfüllung des besonderen Tatbestandsmerkmales des "überwiegenden Zufallens des Gewinns" als Tatbestandsvoraussetzung der Haftung nach § 67 Abs. 3 ASVG (die bei Komplementären zu der nach § 128 HGB bestehenden, gerichtlich geltend zu machenden Haftung hinzutritt, diese also nicht etwa zu Lasten der Gebietskrankenkasse einschränkt), reicht es nicht aus, dass der dem betreffenden Gesellschafter zukommende Gewinn gemäß § 120 Abs. 2 HGB seinem Kapitalkonto (bzw. im Falle eines Kommanditisten seiner bedungenen Einlage gemäß § 167 HGB) gutgebracht wurde. Der Zweck der Haftung nach § 67 Abs. 3 ASVG ist es nämlich, denjenigen in eine (vereinfacht mit Bescheid geltend zu machende) besondere sozialversicherungsrechtliche Haftung zu nehmen, der der Gesellschaft als Beitragsschuldner (wenngleich dies auf Grund des Gesellschaftsvertrages berechtigterweise geschehen wäre) im Wege der Verteilung des erzielten Gewinns (durch Buchung auf Privatkonto oder auf andere Weise) Mittel entnommen hat, während im selben Zeitraum Sozialversicherungsbeiträge unberichtigt geblieben sind. Wesentlich ist also, dass bei der Gesellschaft durch das "Zufallen des Gewinns" an einen Gesellschafter auch eine Vermögensverminderung eingetreten ist. Wurde der Gewinn hingegen überwiegend auf dem Kapitalkonto des Gesellschafters belassen, so stand er der Gesellschaft und in weiterer Folge ihrer Konkursmasse ohnehin zur Verfügung, sodass insoweit eine abweichende Vermögenszuordnung nicht vorgenommen wurde.Für die Erfüllung des besonderen Tatbestandsmerkmales des "überwiegenden Zufallens des Gewinns" als Tatbestandsvoraussetzung der Haftung nach Paragraph 67, Absatz 3, ASVG (die bei Komplementären zu der nach Paragraph 128, HGB bestehenden, gerichtlich geltend zu machenden Haftung hinzutritt, diese also nicht etwa zu Lasten der Gebietskrankenkasse einschränkt), reicht es nicht aus, dass der dem betreffenden Gesellschafter zukommende Gewinn gemäß Paragraph 120, Absatz 2, HGB seinem Kapitalkonto (bzw. im Falle eines Kommanditisten seiner bedungenen Einlage gemäß Paragraph 167, HGB) gutgebracht wurde. Der Zweck der Haftung nach Paragraph 67, Absatz 3, ASVG ist es nämlich, denjenigen in eine (vereinfacht mit Bescheid geltend zu machende) besondere sozialversicherungsrechtliche Haftung zu nehmen, der der Gesellschaft als Beitragsschuldner (wenngleich dies auf Grund des Gesellschaftsvertrages berechtigterweise geschehen wäre) im Wege der Verteilung des erzielten Gewinns (durch Buchung auf Privatkonto oder auf andere Weise) Mittel entnommen hat, während im selben Zeitraum Sozialversicherungsbeiträge unberichtigt geblieben sind. Wesentlich ist also, dass bei der Gesellschaft durch das "Zufallen des Gewinns" an einen Gesellschafter auch eine Vermögensverminderung eingetreten ist. Wurde der Gewinn hingegen überwiegend auf dem Kapitalkonto des Gesellschafters belassen, so stand er der Gesellschaft und in weiterer Folge ihrer Konkursmasse ohnehin zur Verfügung, sodass insoweit eine abweichende Vermögenszuordnung nicht vorgenommen wurde.