Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

§ 40 SPG 1991 ermächtigt die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (§ 5 SPG 1991) zur Personendurchsuchung im Dienste der allgemeinen Sicherheitspolizei (§ 3 SPG 1991). Die Durchsuchung nach § 40 SPG 1991 stellt einen Verwaltungsakt dar, der in Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt wird (vgl. zur Durchsuchung als "unmittelbare Ausübung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt" nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des SPG 1991 bereits VwGH 7.11.1990, 90/01/0195).Paragraph 40, SPG 1991 ermächtigt die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (Paragraph 5, SPG 1991) zur Personendurchsuchung im Dienste der allgemeinen Sicherheitspolizei (Paragraph 3, SPG 1991). Die Durchsuchung nach Paragraph 40, SPG 1991 stellt einen Verwaltungsakt dar, der in Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt wird vergleiche zur Durchsuchung als "unmittelbare Ausübung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt" nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des SPG 1991 bereits VwGH 7.11.1990, 90/01/0195).

Eine Personendurchsuchung greift in der Regel in die Grundrechte nach Art. 3 und 8 EMRK ein (vgl. die MaterialienErläutRV 148 BlgNR 18. GP 41: "Die Personsdurchsuchung steht in Österreich unter dem Schutz der Art. 3 und 8 EMRK.").Eine Personendurchsuchung greift in der Regel in die Grundrechte nach Artikel 3 und 8 EMRK ein vergleiche die MaterialienErläutRV 148 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 41: "Die Personsdurchsuchung steht in Österreich unter dem Schutz der Artikel 3 und 8 EMRK.").

Die "Durchsuchung von Menschen" nach § 40 Abs. 1 SPG 1991 ist nicht Selbstzweck. Sie ist final darauf gerichtet, sicherzustellen, dass die untersuchte Person während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit noch die anderer Personen gefährdet bzw. dass sie nicht flüchtet (vgl. VwGH 29.7.1998, 97/01/0102, 0103).Die "Durchsuchung von Menschen" nach Paragraph 40, Absatz eins, SPG 1991 ist nicht Selbstzweck. Sie ist final darauf gerichtet, sicherzustellen, dass die untersuchte Person während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit noch die anderer Personen gefährdet bzw. dass sie nicht flüchtet vergleiche VwGH 29.7.1998, 97/01/0102, 0103).

Die Durchsuchungsbefugnis nach § 40 Abs 1 SPG 1991 setzt - anders als die nicht auf festgenommene Personen beschränkte Regelung nach Abs 2 - nicht das Vorliegen bestimmter Tatsachen voraus, aufgrund derer zu vermuten sei, der in einem Zusammenhang mit einem gefährlichen Angriff stehende Betreffende, hätte "einen Gegenstand bei sich, von dem Gefahr ausgeht". Sie ist vielmehr in jedem Fall einer Festnahme zulässig, allerdings ausschließlich zu dem Zweck sicherzustellen, dass die festgenommene Person während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit, noch die von anderen gefährdet und dass sie nicht flüchten kann. An diesem Zweck ist die Intensität der Durchsuchung zu messen, was unter Umständen - wenn etwa zu vermuten wäre, die zu durchsuchende Person habe unmittelbar an ihrem Körper sicherheitsgefährdende oder fluchtbegünstigende Gegenstände befestigt - auch ein völliges Entkleiden der festgenommenen Person rechtfertigen kann. Grundsätzlich haben sich gemäß § 40 Abs 4 erster Halbsatz SPG 1991 - außer bei Vorliegen der in Abs 4 zweiter Halbsatz genannten Voraussetzungen - Durchsuchungen nach § 40 SPG 1991 auf die Durchsuchung der Kleidung und eine Besichtigung des Körpers zu beschränken (vgl VwGH vom 29. Juli 1998, 97/01/0102).Die Durchsuchungsbefugnis nach Paragraph 40, Absatz eins, SPG 1991 setzt - anders als die nicht auf festgenommene Personen beschränkte Regelung nach Absatz 2, - nicht das Vorliegen bestimmter Tatsachen voraus, aufgrund derer zu vermuten sei, der in einem Zusammenhang mit einem gefährlichen Angriff stehende Betreffende, hätte "einen Gegenstand bei sich, von dem Gefahr ausgeht". Sie ist vielmehr in jedem Fall einer Festnahme zulässig, allerdings ausschließlich zu dem Zweck sicherzustellen, dass die festgenommene Person während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit, noch die von anderen gefährdet und dass sie nicht flüchten kann. An diesem Zweck ist die Intensität der Durchsuchung zu messen, was unter Umständen - wenn etwa zu vermuten wäre, die zu durchsuchende Person habe unmittelbar an ihrem Körper sicherheitsgefährdende oder fluchtbegünstigende Gegenstände befestigt - auch ein völliges Entkleiden der festgenommenen Person rechtfertigen kann. Grundsätzlich haben sich gemäß Paragraph 40, Absatz 4, erster Halbsatz SPG 1991 - außer bei Vorliegen der in Absatz 4, zweiter Halbsatz genannten Voraussetzungen - Durchsuchungen nach Paragraph 40, SPG 1991 auf die Durchsuchung der Kleidung und eine Besichtigung des Körpers zu beschränken vergleiche VwGH vom 29. Juli 1998, 97/01/0102).

Auch die Inaugenscheinnahme des bloßen, entkleideten Körpers eines Menschen kann eine Personendurchsuchung sein. § 40 Abs. 4 SPG unterscheidet für die Personendurchsuchung zwischen der Durchsuchung der Kleidung und der Besichtigung des Körpers des Menschen und darüber hinaus der Durchsuchung des Inneren dieses Körpers (vgl. VwGH 7.10.2003, 2001/01/0311).Auch die Inaugenscheinnahme des bloßen, entkleideten Körpers eines Menschen kann eine Personendurchsuchung sein. Paragraph 40, Absatz 4, SPG unterscheidet für die Personendurchsuchung zwischen der Durchsuchung der Kleidung und der Besichtigung des Körpers des Menschen und darüber hinaus der Durchsuchung des Inneren dieses Körpers vergleiche VwGH 7.10.2003, 2001/01/0311).

Für die Qualifizierung einer Handlung als Durchsuchung des Körpers ist eine körperliche Berührung (etwa durch "Abtasten") nicht unbedingt erforderlich. Auch die nicht mit körperlicher Berührung verbundene Inaugenscheinnahme des bloßen, unbekleideten Körpers eines Menschen kann eine Personendurchsuchung sein, insbesondere dann, wenn bestimmte Mitwirkungshandlungen des Betroffenen verlangt werden (vgl. VwGH 7.10.2003, 2001/01/0311; 5.12.2017, Ra 2017/01/0373, Rn. 30, mwN).Für die Qualifizierung einer Handlung als Durchsuchung des Körpers ist eine körperliche Berührung (etwa durch "Abtasten") nicht unbedingt erforderlich. Auch die nicht mit körperlicher Berührung verbundene Inaugenscheinnahme des bloßen, unbekleideten Körpers eines Menschen kann eine Personendurchsuchung sein, insbesondere dann, wenn bestimmte Mitwirkungshandlungen des Betroffenen verlangt werden vergleiche VwGH 7.10.2003, 2001/01/0311; 5.12.2017, Ra 2017/01/0373, Rn. 30, mwN).

Prüft man die notwendige Intensität der Personendurchsuchung, so ist eine ex ante Betrachtung aus dem Blickwinkel der einschreitenden Exekutivbeamten geboten (VwGH 29.7.1998, 97/01/0102). In welcher Intensität eine Personendurchsuchung nach § 40 SPG notwendig ist, ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beurteilen. So sind Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 29 SPG gehalten, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (vgl. VwGH 15.3.2012, 2012/01/0004, mwN). Gemäß § 29 Abs. 1 SPG darf ein erforderlicher Eingriff in Rechte von Menschen nur geschehen, soweit er die Verhältnismäßigkeit zum Anlass und zum angestrebten Erfolg wahrt (vgl. zur Verhältnismäßigkeit nach dem SPG VfGH 12.3.2013, VfSlg. 19738, Rn. 26, und VfGH 5.12.2007, VfSlg. 18302).Prüft man die notwendige Intensität der Personendurchsuchung, so ist eine ex ante Betrachtung aus dem Blickwinkel der einschreitenden Exekutivbeamten geboten (VwGH 29.7.1998, 97/01/0102). In welcher Intensität eine Personendurchsuchung nach Paragraph 40, SPG notwendig ist, ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beurteilen. So sind Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß Paragraph 29, SPG gehalten, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten vergleiche VwGH 15.3.2012, 2012/01/0004, mwN). Gemäß Paragraph 29, Absatz eins, SPG darf ein erforderlicher Eingriff in Rechte von Menschen nur geschehen, soweit er die Verhältnismäßigkeit zum Anlass und zum angestrebten Erfolg wahrt vergleiche zur Verhältnismäßigkeit nach dem SPG VfGH 12.3.2013, VfSlg. 19738, Rn. 26, und VfGH 5.12.2007, VfSlg. 18302).

Ob eine mit einer Personendurchsuchung einhergehende Entkleidung geboten ist oder nicht, ist in jedem Einzelfall zu prüfen, wobei mit abnehmendem Gefährdungspotenzial eine derartige Maßnahme unverhältnismäßig (§ 29 SPG) wird (vgl. VwGH 29.7.1998, 97/01/0102-0103).Ob eine mit einer Personendurchsuchung einhergehende Entkleidung geboten ist oder nicht, ist in jedem Einzelfall zu prüfen, wobei mit abnehmendem Gefährdungspotenzial eine derartige Maßnahme unverhältnismäßig (Paragraph 29, SPG) wird vergleiche VwGH 29.7.1998, 97/01/0102-0103).