Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Auch in der ordentlichen Revision hat der Revisionswerber von sich aus die unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. den hg. Beschluss vom 19. Februar 2015, Ro 2015/21/0002, mwN). Dem Revisionsvorbringen muss eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung zumindest entnehmbar sein.Auch in der ordentlichen Revision hat der Revisionswerber von sich aus die unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet vergleiche den hg. Beschluss vom 19. Februar 2015, Ro 2015/21/0002, mwN). Dem Revisionsvorbringen muss eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung zumindest entnehmbar sein.

§ 88 Abs. 1 SPG kommt in Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung als Rechtsgrundlage für eine an das Landesverwaltungsgericht zu richtende Maßnahmenbeschwerde gegen eine Landespolizeidirektion in Betracht (vgl. VwGH 25.4.2017, Ro 2016/01/0005, mwN, dort zur Vollziehung von Angelegenheiten des 1. Hauptstücks des 2. Teiles des BFA-VG nicht im Rahmen der Sicherheitsverwaltung).Paragraph 88, Absatz eins, SPG kommt in Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung als Rechtsgrundlage für eine an das Landesverwaltungsgericht zu richtende Maßnahmenbeschwerde gegen eine Landespolizeidirektion in Betracht vergleiche VwGH 25.4.2017, Ro 2016/01/0005, mwN, dort zur Vollziehung von Angelegenheiten des 1. Hauptstücks des 2. Teiles des BFA-VG nicht im Rahmen der Sicherheitsverwaltung).

Die Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung sind in § 2 Abs. 2 SPG 1991 taxativ aufgezählt. Die Aufgaben der Sicherheitsbehörden und der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Rahmen der StPO, namentlich bei der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten, gehören nicht dazu (vgl. Thanner/Vogl (Hrsg.) SPG, 2. Aufl. (2013), S. 42); das Behördenhandeln im Dienste der Strafjustiz ("Kriminalpolizei") zählt nicht zur Sicherheitspolizei bzw. Sicherheitsverwaltung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. März 2006, 2003/01/0596, mwN).Die Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung sind in Paragraph 2, Absatz 2, SPG 1991 taxativ aufgezählt. Die Aufgaben der Sicherheitsbehörden und der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Rahmen der StPO, namentlich bei der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten, gehören nicht dazu vergleiche Thanner/Vogl (Hrsg.) SPG, 2. Aufl. (2013), S. 42); das Behördenhandeln im Dienste der Strafjustiz ("Kriminalpolizei") zählt nicht zur Sicherheitspolizei bzw. Sicherheitsverwaltung vergleiche das hg. Erkenntnis vom 21. März 2006, 2003/01/0596, mwN).

Beim (selbstständigen) Einschreiten im Dienste der Strafjustiz gelten gemäß § 22 Abs. 3 SPG, sobald ein bestimmter Mensch der strafbaren Handlung verdächtig ist, ausschließlich die Bestimmungen der StPO (vgl. VwGH 21.10.2010, 2008/01/0028, mwN; vgl. zu den Aufgaben der Kriminalpolizei im Ermittlungsverfahren nach dem Strafprozessreformgesetz BGBl. I Nr. 19/2004, auch VwGH 29.5.2015, 2012/02/0238, mwN). Soweit es um Ermittlungen wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung nach dem StGB geht, liegt ein Handeln im Dienste der Strafjustiz vor, welches nicht zur Sicherheitspolizei zu zählen ist und dem im Grunde des § 22 Abs. 3 zweiter Satz SPG eine sicherheitspolizeiliche Komponente nicht (mehr) innewohnt (vgl. VwGH 26.3.2007, 2005/01/0039, zu Ermittlungen gegen vier bereits namentlich bekannte Personen wegen §§ 215 ff StGB; vgl. zur sicherheitspolizeilichen Komponente und § 88 SPG VwGH 19.4.2016, Ra 2015/01/0232, Rn. 19 ff, mwN).Beim (selbstständigen) Einschreiten im Dienste der Strafjustiz gelten gemäß Paragraph 22, Absatz 3, SPG, sobald ein bestimmter Mensch der strafbaren Handlung verdächtig ist, ausschließlich die Bestimmungen der StPO vergleiche VwGH 21.10.2010, 2008/01/0028, mwN; vergleiche zu den Aufgaben der Kriminalpolizei im Ermittlungsverfahren nach dem Strafprozessreformgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 19 aus 2004,, auch VwGH 29.5.2015, 2012/02/0238, mwN). Soweit es um Ermittlungen wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung nach dem StGB geht, liegt ein Handeln im Dienste der Strafjustiz vor, welches nicht zur Sicherheitspolizei zu zählen ist und dem im Grunde des Paragraph 22, Absatz 3, zweiter Satz SPG eine sicherheitspolizeiliche Komponente nicht (mehr) innewohnt vergleiche VwGH 26.3.2007, 2005/01/0039, zu Ermittlungen gegen vier bereits namentlich bekannte Personen wegen Paragraphen 215, ff StGB; vergleiche zur sicherheitspolizeilichen Komponente und Paragraph 88, SPG VwGH 19.4.2016, Ra 2015/01/0232, Rn. 19 ff, mwN).

§ 65 Abs. 1 SPG ermächtigt die Sicherheitsbehörden, Menschen, die im Verdacht stehen, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, unter weiteren Voraussetzungen erkennungsdienstlich zu behandeln. Diese Befugnis dient sicherheitspolizeilichen Zielsetzungen, nämlich der Begehung weiterer gefährlicher Angriffe vorzubeugen (vgl. VwGH 28.1.2020, Ra 2019/01/0480, mwN).Paragraph 65, Absatz eins, SPG ermächtigt die Sicherheitsbehörden, Menschen, die im Verdacht stehen, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, unter weiteren Voraussetzungen erkennungsdienstlich zu behandeln. Diese Befugnis dient sicherheitspolizeilichen Zielsetzungen, nämlich der Begehung weiterer gefährlicher Angriffe vorzubeugen vergleiche VwGH 28.1.2020, Ra 2019/01/0480, mwN).

Eine körperliche Untersuchung (vgl. § 123 StPO), hier ein Mundhöhlenabstrich (vgl. § 123 Abs. 3 StPO) allein mit dem Zweck, an der Aufklärung von (gerichtlich) strafbaren Handlungen mitzuwirken, ist als Handeln im Dienste der Strafjustiz zu beurteilen (vgl. idS VwGH 19.9.2006, 2005/06/0018, mwN). Eine solche körperliche Untersuchung unterliegt allein den Bestimmungen der StPO und nicht den Bestimmungen der §§ 65, 77 SPG, da sie nicht sicherheitspolizeilichen Zielsetzungen, nämlich der Begehung weiterer gefährlicher Angriffe vorzubeugen, dient und ihr daher keine sicherheitspolizeiliche Komponente innewohnt (vgl. idZ auch Thanner/Vogl, SPG2 [2013], Anm. 29 zu § 22, wonach die im Tatsächlichen einheitliche Ermittlungstätigkeit der Sicherheitsbehörden im rechtlichen Sinn zweigeteilt, sohin doppelfunktional ist, wenn neben die strafprozessuale Aufklärungspflicht die sicherheitspolizeiliche Aufklärungspflicht zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe tritt). Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts wurde der Mundhöhlenabstrich vorliegend alleine deshalb durchgeführt, um eine Straftat (Gefährliche Drohung nach § 107 StGB) aufzuklären. Daher handelt es sich, wie der VfGH im Ablehnungsbeschluss vom 24. Februar 2020, E 3792/2019-8, ausgeführt hat, um ein Handeln der Kriminalpolizei im Dienste der Strafjustiz, ohne dass diesem Handeln eine zusätzliche sicherheitspolizeiliche Komponente innewohnte (keine Sicherheitsverwaltung nach § 65 SPG). Mangels sicherheitspolizeilicher Komponente kommt § 88 Abs. 1 SPG als Rechtsgrundlage für eine an das Landesverwaltungsgericht zu richtende Maßnahmenbeschwerde gegen eine Landespolizeidirektion nicht in Betracht (vgl. VwGH 25.4.2017, Ro 2016/01/0005, mwN; vgl. zur sicherheitspolizeilichen Komponente und § 88 Abs. 2 SPG VwGH 19.4.2016, Ra 2015/01/0232, Rn. 19 ff, mwN).Eine körperliche Untersuchung vergleiche Paragraph 123, StPO), hier ein Mundhöhlenabstrich vergleiche Paragraph 123, Absatz 3, StPO) allein mit dem Zweck, an der Aufklärung von (gerichtlich) strafbaren Handlungen mitzuwirken, ist als Handeln im Dienste der Strafjustiz zu beurteilen vergleiche idS VwGH 19.9.2006, 2005/06/0018, mwN). Eine solche körperliche Untersuchung unterliegt allein den Bestimmungen der StPO und nicht den Bestimmungen der Paragraphen 65, 77, SPG, da sie nicht sicherheitspolizeilichen Zielsetzungen, nämlich der Begehung weiterer gefährlicher Angriffe vorzubeugen, dient und ihr daher keine sicherheitspolizeiliche Komponente innewohnt vergleiche idZ auch Thanner/Vogl, SPG2 [2013], Anmerkung 29 zu Paragraph 22,, wonach die im Tatsächlichen einheitliche Ermittlungstätigkeit der Sicherheitsbehörden im rechtlichen Sinn zweigeteilt, sohin doppelfunktional ist, wenn neben die strafprozessuale Aufklärungspflicht die sicherheitspolizeiliche Aufklärungspflicht zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe tritt). Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts wurde der Mundhöhlenabstrich vorliegend alleine deshalb durchgeführt, um eine Straftat (Gefährliche Drohung nach Paragraph 107, StGB) aufzuklären. Daher handelt es sich, wie der VfGH im Ablehnungsbeschluss vom 24. Februar 2020, E 3792/2019-8, ausgeführt hat, um ein Handeln der Kriminalpolizei im Dienste der Strafjustiz, ohne dass diesem Handeln eine zusätzliche sicherheitspolizeiliche Komponente innewohnte (keine Sicherheitsverwaltung nach Paragraph 65, SPG). Mangels sicherheitspolizeilicher Komponente kommt Paragraph 88, Absatz eins, SPG als Rechtsgrundlage für eine an das Landesverwaltungsgericht zu richtende Maßnahmenbeschwerde gegen eine Landespolizeidirektion nicht in Betracht vergleiche VwGH 25.4.2017, Ro 2016/01/0005, mwN; vergleiche zur sicherheitspolizeilichen Komponente und Paragraph 88, Absatz 2, SPG VwGH 19.4.2016, Ra 2015/01/0232, Rn. 19 ff, mwN).

Beim Handeln der Kriminalpolizei im Dienste der Strafjustiz ist die Möglichkeit einer Verhaltensbeschwerde nach § 88 Abs. 2 SPG nicht gegeben (vgl. VwGH 28.3.2017, Ra 2017/01/0059).Beim Handeln der Kriminalpolizei im Dienste der Strafjustiz ist die Möglichkeit einer Verhaltensbeschwerde nach Paragraph 88, Absatz 2, SPG nicht gegeben vergleiche VwGH 28.3.2017, Ra 2017/01/0059).

Das Handeln der Kriminalpolizei im Dienste der Strafjustiz ist, soweit es um die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt geht, nach der Aufhebung der Worte "oder Kriminalpolizei" in § 106 Abs. 1 StPO mit Maßnahmenbeschwerde beim Landesverwaltungsgericht bekämpfbar (vgl. zu § 106 StPO in der Fassung BGBl. I Nr. 85/2015 [nach Aufhebung dieser Worte durch VfGH 30.6.2015, G 233/2014-15 ua. = VfSlg. 19.991] VwGH 14.12.2018, Ro 2018/01/0017, mwN; vgl. bereits [zur inhaltsgleichen Aufhebung durch VfGH 16.12.2010, G 259/09 ua.] VwGH 15.3.2012, 2012/01/0004, mwN). In diesem Fall hat die Überprüfung der bekämpften Maßnahme alleine nach den Bestimmungen der StPO zu erfolgen.Das Handeln der Kriminalpolizei im Dienste der Strafjustiz ist, soweit es um die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt geht, nach der Aufhebung der Worte "oder Kriminalpolizei" in Paragraph 106, Absatz eins, StPO mit Maßnahmenbeschwerde beim Landesverwaltungsgericht bekämpfbar vergleiche zu Paragraph 106, StPO in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 85 aus 2015, [nach Aufhebung dieser Worte durch VfGH 30.6.2015, G 233/2014-15 ua. = VfSlg. 19.991] VwGH 14.12.2018, Ro 2018/01/0017, mwN; vergleiche bereits [zur inhaltsgleichen Aufhebung durch VfGH 16.12.2010, G 259/09 ua.] VwGH 15.3.2012, 2012/01/0004, mwN). In diesem Fall hat die Überprüfung der bekämpften Maßnahme alleine nach den Bestimmungen der StPO zu erfolgen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Akt der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dann vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar - das heißt ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als "Zwangsgewalt", zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann. Weil das Gesetz auf Befehle, also auf normative Anordnungen abstellt, sind behördliche Einladungen zu einem bestimmten Verhalten auch dann nicht tatbildlich, wenn der Einladung Folge geleistet wird. Die subjektive Annahme einer Gehorsamspflicht ändert noch nichts am Charakter einer Aufforderung zum freiwilligen Mitwirken. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsaktes in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt ein ausdrücklicher Befolgungsanspruch nicht vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (vgl. zu allem VwGH 29.11.2018, Ra 2016/06/0124, und VwGH 20.12.2016, Ra 2015/03/0048, jeweils mwN; vgl. idS zur erkennungsdienstlichen Behandlung nach den §§ 65, 77 SPG VwGH 19.9.2006, 2005/06/0018, mwN).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Akt der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dann vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar - das heißt ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als "Zwangsgewalt", zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann. Weil das Gesetz auf Befehle, also auf normative Anordnungen abstellt, sind behördliche Einladungen zu einem bestimmten Verhalten auch dann nicht tatbildlich, wenn der Einladung Folge geleistet wird. Die subjektive Annahme einer Gehorsamspflicht ändert noch nichts am Charakter einer Aufforderung zum freiwilligen Mitwirken. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsaktes in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt ein ausdrücklicher Befolgungsanspruch nicht vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist vergleiche zu allem VwGH 29.11.2018, Ra 2016/06/0124, und VwGH 20.12.2016, Ra 2015/03/0048, jeweils mwN; vergleiche idS zur erkennungsdienstlichen Behandlung nach den Paragraphen 65, 77, SPG VwGH 19.9.2006, 2005/06/0018, mwN).

Ob es sich um eine Ausübung unmittelbarer sicherheitsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gehandelt hat, unterliegt einer einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichtes (vgl. idS VwGH 19.4.2016, Ra 2015/01/0232, Rn. 25, vgl. zur Rolle des Verwaltungsgerichtshofes im Revisionsmodell VwGH 28.2.2019, Ro 2019/01/0003, mwN).Ob es sich um eine Ausübung unmittelbarer sicherheitsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gehandelt hat, unterliegt einer einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichtes vergleiche idS VwGH 19.4.2016, Ra 2015/01/0232, Rn. 25, vergleiche zur Rolle des Verwaltungsgerichtshofes im Revisionsmodell VwGH 28.2.2019, Ro 2019/01/0003, mwN).