Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Zur Beurteilung der Frage, ob "dieselbe Sache" iSd Art. 4 7. ZPMRK vorliegt, hat der EGMR, beginnend mit seiner Entscheidung vom 10. Februar 2009, Nr. 14939/03 (Sergey Zolotukhin), sowie dieser folgend in seinen weiteren Entscheidungen vom 16. Juni 2009, Nr. 13079/03 (Ruotsalainen), vom 25. Juni 2009, Nr. 55759/07 (Maresti), und vom 14. Jänner 2010, Nr. 2376/03 (Tsonyo Tsonev), die Ansicht vertreten, dass allein auf die Fakten abzustellen sei und die rechtliche Qualifikation derselben außer Betracht zu bleiben habe sowie dass eine neuerliche Strafverfolgung dann unzulässig sei, wenn sie sich auf denselben oder zumindest im Wesentlichen denselben Sachverhalt beziehe. In der angeführten Entscheidung im Fall Tsonyo Tsonev hat er - mit gewisser Einbeziehung der Tatbestände der angewendeten Strafbestimmungen - darauf abgestellt, ob dieselben Fakten das zentrale Element der Anschuldigungen und der beiden angewendeten Strafbestimmungen gebildet haben, und betont, dass die strafrechtliche Anklage die Fakten der Verwaltungsstraftat in ihrer Gesamtheit umfasste und umgekehrt die Verwaltungsstraftat keine Elemente enthielt, die nicht bereits in der gerichtlich strafbaren Handlung gegeben waren, wegen welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden war (Hinweis E vom 24. Februar 2011, 2007/09/0361).Zur Beurteilung der Frage, ob "dieselbe Sache" iSd Artikel 4, 7. ZPMRK vorliegt, hat der EGMR, beginnend mit seiner Entscheidung vom 10. Februar 2009, Nr. 14939/03 (Sergey Zolotukhin), sowie dieser folgend in seinen weiteren Entscheidungen vom 16. Juni 2009, Nr. 13079/03 (Ruotsalainen), vom 25. Juni 2009, Nr. 55759/07 (Maresti), und vom 14. Jänner 2010, Nr. 2376/03 (Tsonyo Tsonev), die Ansicht vertreten, dass allein auf die Fakten abzustellen sei und die rechtliche Qualifikation derselben außer Betracht zu bleiben habe sowie dass eine neuerliche Strafverfolgung dann unzulässig sei, wenn sie sich auf denselben oder zumindest im Wesentlichen denselben Sachverhalt beziehe. In der angeführten Entscheidung im Fall Tsonyo Tsonev hat er - mit gewisser Einbeziehung der Tatbestände der angewendeten Strafbestimmungen - darauf abgestellt, ob dieselben Fakten das zentrale Element der Anschuldigungen und der beiden angewendeten Strafbestimmungen gebildet haben, und betont, dass die strafrechtliche Anklage die Fakten der Verwaltungsstraftat in ihrer Gesamtheit umfasste und umgekehrt die Verwaltungsstraftat keine Elemente enthielt, die nicht bereits in der gerichtlich strafbaren Handlung gegeben waren, wegen welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden war (Hinweis E vom 24. Februar 2011, 2007/09/0361).

Art. 4 des 7. ZPMRK schließt die Anwendung verschiedener Strafbestimmungen, die zueinander nicht im Verhältnis der Subsidiarität, Spezialität oder Konsumtion stehen, nicht aus. Unzulässig ist die neuerliche Strafverfolgung nach einem rechtskräftigen Freispruch oder einer rechtskräftigen Verurteilung nur dann, wenn eines der beiden Delikte den Unrechtsgehalt des anderen umfasst, sodass kein weiteres Strafbedürfnis besteht (vgl. VfGH 2.7.2009, B 559/08; VwGH 27.4.2016, 2013/05/0099; 24.2.2011, 2007/09/0361).Artikel 4, des 7. ZPMRK schließt die Anwendung verschiedener Strafbestimmungen, die zueinander nicht im Verhältnis der Subsidiarität, Spezialität oder Konsumtion stehen, nicht aus. Unzulässig ist die neuerliche Strafverfolgung nach einem rechtskräftigen Freispruch oder einer rechtskräftigen Verurteilung nur dann, wenn eines der beiden Delikte den Unrechtsgehalt des anderen umfasst, sodass kein weiteres Strafbedürfnis besteht vergleiche VfGH 2.7.2009, B 559/08; VwGH 27.4.2016, 2013/05/0099; 24.2.2011, 2007/09/0361).

Ungeachtet der in der Beschwerdesache Zolotukhin eingeleiteten begrifflichen Neuausrichtung stellt - auch der EGMR in seiner aktuellen Rechtsprechung im Ergebnis nicht bloß auf einen prozessualen (also rein tatsächlichen) Tatbegriff ab, sondern zieht die jeweils in Rede stehenden Tatbestände (strafbaren Handlungen) insofern in die Betrachtung ein, als er die Prüfung einer Übereinstimmung der Sachverhalte danach vornimmt, ob diese jeweils das wesentliche Element der (in beiden Verfahren tatsächlich vorgenommenen) Subsumtion bilden (EGMR Zolotukhin; Tsonev, Nr. 2376/03). Bezugspunkt der Prüfung ist demnach nicht der historische Lebenssachverhalt allein, sondern das "sachverhaltsmäßig festgestellte Subsumtionsmaterial" ("facts of the two offences") (vgl. OGH 18.10.2011, 12 Os 95/11d).Ungeachtet der in der Beschwerdesache Zolotukhin eingeleiteten begrifflichen Neuausrichtung stellt - auch der EGMR in seiner aktuellen Rechtsprechung im Ergebnis nicht bloß auf einen prozessualen (also rein tatsächlichen) Tatbegriff ab, sondern zieht die jeweils in Rede stehenden Tatbestände (strafbaren Handlungen) insofern in die Betrachtung ein, als er die Prüfung einer Übereinstimmung der Sachverhalte danach vornimmt, ob diese jeweils das wesentliche Element der (in beiden Verfahren tatsächlich vorgenommenen) Subsumtion bilden (EGMR Zolotukhin; Tsonev, Nr. 2376/03). Bezugspunkt der Prüfung ist demnach nicht der historische Lebenssachverhalt allein, sondern das "sachverhaltsmäßig festgestellte Subsumtionsmaterial" ("facts of the two offences") vergleiche OGH 18.10.2011, 12 Os 95/11d).

Während bis zum Inkrafttreten des § 22 Abs 1 VStG in der Fassung BGBl I Nr 33/2013 in der Regel nicht von einer Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit auszugehen war, es sei denn, dies wäre in der Verwaltungsvorschrift ausdrücklich angeordnet gewesen, ist seither eine verwaltungsbehördliche Strafbarkeit - unbeschadet allfälliger, abweichender Regelungen in den Materiengesetzen - dann nicht gegeben, wenn die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. § 22 Abs 1 VStG stellt dabei ausschließlich auf die "Tat" ab. Dass die Verwaltungsstrafnorm gegebenenfalls eine andere Schutzrichtung aufweist als die gerichtliche Strafnorm, ändert an der Subsidiarität nichts.Während bis zum Inkrafttreten des Paragraph 22, Absatz eins, VStG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, in der Regel nicht von einer Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit auszugehen war, es sei denn, dies wäre in der Verwaltungsvorschrift ausdrücklich angeordnet gewesen, ist seither eine verwaltungsbehördliche Strafbarkeit - unbeschadet allfälliger, abweichender Regelungen in den Materiengesetzen - dann nicht gegeben, wenn die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Paragraph 22, Absatz eins, VStG stellt dabei ausschließlich auf die "Tat" ab. Dass die Verwaltungsstrafnorm gegebenenfalls eine andere Schutzrichtung aufweist als die gerichtliche Strafnorm, ändert an der Subsidiarität nichts.

§ 22 Abs 1 VStG stellt nur darauf ab, dass die Tat auch den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet; auf die tatsächliche Einleitung (oder gar den Abschluss) eines Strafverfahrens kommt es daher ebensowenig an wie auf den Umstand, dass die strafgerichtliche Verfolgung nur auf Verlangen zu erfolgen hat. Auch die Frage, ob der Beschuldigte die Tat verschuldet hat oder ein Entschuldigungsgrund in Betracht zu ziehen ist, ist für die Subsidiarität der Verwaltungsstrafdrohung nicht entscheidend.Paragraph 22, Absatz eins, VStG stellt nur darauf ab, dass die Tat auch den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet; auf die tatsächliche Einleitung (oder gar den Abschluss) eines Strafverfahrens kommt es daher ebensowenig an wie auf den Umstand, dass die strafgerichtliche Verfolgung nur auf Verlangen zu erfolgen hat. Auch die Frage, ob der Beschuldigte die Tat verschuldet hat oder ein Entschuldigungsgrund in Betracht zu ziehen ist, ist für die Subsidiarität der Verwaltungsstrafdrohung nicht entscheidend.

Erschöpft sich die Tathandlung, die von der Verwaltungsstrafbehörde unter dem Blickwinkel der irreführenden Werbung gemäß § 4 Abs. 3 KMG 1991 in den Blick genommen wird, in einem Verhalten, das den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, so ist die Verwaltungsübertretung gemäß § 22 Abs. 1 VStG nicht strafbar.Erschöpft sich die Tathandlung, die von der Verwaltungsstrafbehörde unter dem Blickwinkel der irreführenden Werbung gemäß Paragraph 4, Absatz 3, KMG 1991 in den Blick genommen wird, in einem Verhalten, das den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, so ist die Verwaltungsübertretung gemäß Paragraph 22, Absatz eins, VStG nicht strafbar.

Ob die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ist von der Verwaltungsstrafbehörde - im Falle einer Beschwerde vom VwG - als Vorfrage zu beurteilen.

Im Falle der Scheinkonkurrenz, also wenn der gesamte Unrechtsgehalt eines Deliktes von jenem eines anderen, ebenfalls verwirklichten in jeder Beziehung mitumfasst ist, ist es unzulässig, dem Täter ein und denselben Unwert mehrmals zuzurechnen, sie führt zu einem Zurücktreten eines Tatbestandes hinter einen anderen, wenn sich aus konkreten Umständen des Tatgeschehens dessen Vorrang ergibt.

Eine Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen strafrechtlicher Natur kann gerechtfertigt sein, wenn zur Erreichung etwa des Ziels der Wahrung der Integrität der Finanzmärkte der Union und des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Finanzinstrumente mit diesen Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen komplementäre Zwecke verfolgt werden, die gegebenenfalls verschiedene Aspekte desselben rechtswidrigen Verhaltens betreffen (vgl. EuGH 20.3.2018, C-537/16, Garlsson Real Estate SA).Eine Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen strafrechtlicher Natur kann gerechtfertigt sein, wenn zur Erreichung etwa des Ziels der Wahrung der Integrität der Finanzmärkte der Union und des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Finanzinstrumente mit diesen Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen komplementäre Zwecke verfolgt werden, die gegebenenfalls verschiedene Aspekte desselben rechtswidrigen Verhaltens betreffen vergleiche EuGH 20.3.2018, C-537/16, Garlsson Real Estate SA).

Eine Behörde kann auf Grund einer Auskunft eines Gerichtes davon ausgehen, dass die Voraussetzung einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung nicht erfüllt ist (vgl. VwGH 16.9.2009, 2007/05/0304, 0305). (Hier: Beurteilung gemäß Art. 4 ZPMRK 07te-§ 4 Abs. 2 bzw. Abs. 3 KMG 1991 und kein anhängiges Verfahren nach § 146 StGB, daher Aussetzung nicht gerechtfertigt)Eine Behörde kann auf Grund einer Auskunft eines Gerichtes davon ausgehen, dass die Voraussetzung einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung nicht erfüllt ist vergleiche VwGH 16.9.2009, 2007/05/0304, 0305). (Hier: Beurteilung gemäß Artikel 4, ZPMRK 07te-§ 4 Absatz 2, bzw. Absatz 3, KMG 1991 und kein anhängiges Verfahren nach Paragraph 146, StGB, daher Aussetzung nicht gerechtfertigt)

Der Tatbestand der Übertretungen des § 4 Abs. 2 und 3 KMG 1991 (fehlender Prospekthinweis sowie irreführende Werbung) unterscheidet sich von jenem der Übertretung nach § 146 StGB (Betrug) in wesentlichen Elementen (vgl. VwGH 9.9.2014, Ra 2014/09/0010).Der Tatbestand der Übertretungen des Paragraph 4, Absatz 2 und 3 KMG 1991 (fehlender Prospekthinweis sowie irreführende Werbung) unterscheidet sich von jenem der Übertretung nach Paragraph 146, StGB (Betrug) in wesentlichen Elementen vergleiche VwGH 9.9.2014, Ra 2014/09/0010).

Die fehlende Strafbarkeit der irreführenden Werbung (§ 4 Abs. 3 KMG 1991) als Betrug im Sinne des StGB wird aus der Tatsache bestätigt, dass der Gesetzgeber zur Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG ("Prospektrichtlinie") eigens einen diesbezüglichen Straftatbestand im KMG 1991 geschaffen hat. Dies wäre bei einer Strafbarkeit irreführender Werbung als Betrug nicht notwendig gewesen. Das Unionsrecht gebietet jedoch in diesem Zusammenhang die Verhängung wirksamer, verhältnismäßiger und abschreckender Sanktionen.Die fehlende Strafbarkeit der irreführenden Werbung (Paragraph 4, Absatz 3, KMG 1991) als Betrug im Sinne des StGB wird aus der Tatsache bestätigt, dass der Gesetzgeber zur Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG ("Prospektrichtlinie") eigens einen diesbezüglichen Straftatbestand im KMG 1991 geschaffen hat. Dies wäre bei einer Strafbarkeit irreführender Werbung als Betrug nicht notwendig gewesen. Das Unionsrecht gebietet jedoch in diesem Zusammenhang die Verhängung wirksamer, verhältnismäßiger und abschreckender Sanktionen.

Inwiefern die von der WKStA geführten Ermittlungen zu den §§ 153 StGB (Untreue), 156 (betrügerische Krida), 159 (grob fahrlässige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen), 163a (unvertretbare Darstellung wesentlicher Informationen über bestimmte Verbände) denkmöglich denselben Sachverhalt wie die hier angelasteten irreführenden Werbungen gemäß § 4 Abs. 3 KMG 1991 bzw. die Unterlassung des Hinweises auf einen Prospekt in jeweils an Dritte gerichteten Werbungen gemäß § 4 Abs. 2 KMG 1991 betreffen könnten, ist angesichts der völlig anders gelagerten Straftatbestände im StGB nicht ersichtlich. § 163a StGB stellt eine unvertretbare Darstellung "in einem Jahres- oder Konzernabschluss, einem Lage- oder Konzernlagebericht oder einem anderen an die Öffentlichkeit, an die Gesellschafter oder die Mitglieder, an ein aufsichtsberechtigtes Organ oder dessen Vorsitzenden gerichteten Bericht" unter gerichtliche Strafe; inwiefern eine bloße Werbeschaltung einem Jahresabschluss oder "einem anderen an die Öffentlichkeit gerichteten Bericht" diesem Straftatbestand zu subsumieren sein könnte, ist angesichts dessen, dass Straftatbestimmungen nicht extensiv auszulegen sind, nicht ersichtlich (vgl. VwGH 21.4.1997, 96/17/0488). Da mangels Scheinkonkurrenz § 22 Abs. 1 VStG iVm. § 30 Abs. 1 VStG nicht zur Anwendung kommen, erweist sich die dennoch erfolgte Aussetzung des Verwaltungsstrafverfahrens als rechtwidrig.Inwiefern die von der WKStA geführten Ermittlungen zu den Paragraphen 153, StGB (Untreue), 156 (betrügerische Krida), 159 (grob fahrlässige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen), 163a (unvertretbare Darstellung wesentlicher Informationen über bestimmte Verbände) denkmöglich denselben Sachverhalt wie die hier angelasteten irreführenden Werbungen gemäß Paragraph 4, Absatz 3, KMG 1991 bzw. die Unterlassung des Hinweises auf einen Prospekt in jeweils an Dritte gerichteten Werbungen gemäß Paragraph 4, Absatz 2, KMG 1991 betreffen könnten, ist angesichts der völlig anders gelagerten Straftatbestände im StGB nicht ersichtlich. Paragraph 163 a, StGB stellt eine unvertretbare Darstellung "in einem Jahres- oder Konzernabschluss, einem Lage- oder Konzernlagebericht oder einem anderen an die Öffentlichkeit, an die Gesellschafter oder die Mitglieder, an ein aufsichtsberechtigtes Organ oder dessen Vorsitzenden gerichteten Bericht" unter gerichtliche Strafe; inwiefern eine bloße Werbeschaltung einem Jahresabschluss oder "einem anderen an die Öffentlichkeit gerichteten Bericht" diesem Straftatbestand zu subsumieren sein könnte, ist angesichts dessen, dass Straftatbestimmungen nicht extensiv auszulegen sind, nicht ersichtlich vergleiche VwGH 21.4.1997, 96/17/0488). Da mangels Scheinkonkurrenz Paragraph 22, Absatz eins, VStG in Verbindung mit Paragraph 30, Absatz eins, VStG nicht zur Anwendung kommen, erweist sich die dennoch erfolgte Aussetzung des Verwaltungsstrafverfahrens als rechtwidrig.