Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Mit der Novelle zum Kraftfahrliniengesetz, BGBl I Nr 12/2006, wurde die maximale Konzessionsdauer von zehn auf acht Jahre verkürzt. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1170 BlgNR 22. GP) sollte zudem "entsprechend dem Wunsch der meisten Länder auch diesen ein verkehrspolitischer Gestaltungsspielraum durch Einschränkung der Konzessionsdauer eingeräumt" werden. Vor diesem Hintergrund ist § 15 Abs 1 zweiter Satz iVm § 37 Abs 3 KflG 1999 dahin zu verstehen, dass der Konzessionsbehörde bei der Festlegung der konkreten Konzessionsdauer eine Ermessensausübung ermöglicht wird. Dieses Ermessen ist jedoch im Sinne des Gesetzes zu üben, was insbesondere bedeutet, dass eine Verkürzung der Konzessionsdauer jedenfalls nur insoweit in Betracht kommt, als diese zumindest geeignet ist, zur Erreichung konkret festzustellender Ziele der Bundes- und Landesplanung beizutragen. Wird die Konzession daher nicht für die beantragte Höchstdauer erteilt, so hat die Behörde nicht nur die zu beachtenden Ziele der Landesplanung festzustellen, sondern auch darzulegen, wie die konkret festgelegte Konzessionsdauer zur Erreichung dieser Ziele beitragen kann. Bei der konkreten Festlegung der Konzessionsdauer sind dabei auch die auf eine möglichst lange Konzessionsdauer gerichteten Interessen des Konzessionswerbers angemessen zu berücksichtigen.Mit der Novelle zum Kraftfahrliniengesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 12 aus 2006,, wurde die maximale Konzessionsdauer von zehn auf acht Jahre verkürzt. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1170 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode sollte zudem "entsprechend dem Wunsch der meisten Länder auch diesen ein verkehrspolitischer Gestaltungsspielraum durch Einschränkung der Konzessionsdauer eingeräumt" werden. Vor diesem Hintergrund ist Paragraph 15, Absatz eins, zweiter Satz in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz 3, KflG 1999 dahin zu verstehen, dass der Konzessionsbehörde bei der Festlegung der konkreten Konzessionsdauer eine Ermessensausübung ermöglicht wird. Dieses Ermessen ist jedoch im Sinne des Gesetzes zu üben, was insbesondere bedeutet, dass eine Verkürzung der Konzessionsdauer jedenfalls nur insoweit in Betracht kommt, als diese zumindest geeignet ist, zur Erreichung konkret festzustellender Ziele der Bundes- und Landesplanung beizutragen. Wird die Konzession daher nicht für die beantragte Höchstdauer erteilt, so hat die Behörde nicht nur die zu beachtenden Ziele der Landesplanung festzustellen, sondern auch darzulegen, wie die konkret festgelegte Konzessionsdauer zur Erreichung dieser Ziele beitragen kann. Bei der konkreten Festlegung der Konzessionsdauer sind dabei auch die auf eine möglichst lange Konzessionsdauer gerichteten Interessen des Konzessionswerbers angemessen zu berücksichtigen.

Es ist nicht ausgeschlossen, dass Ziele der Landesplanung, die bei der Festlegung der Konzessionsdauer nach § 15 Abs 1 KflG 1999 zu beachten sind, auch aus von der Landesregierung im Sinne einer Selbstbindungserklärung beschlossenen allgemeinen Planungsdokumenten abgeleitet werden können. Der Gesetzgeber des KflG 1999 hat damit jedoch nicht der Landesregierung die Möglichkeit eröffnet, die Konzessionsdauer aus Gründen der Landesplanung im Einzelfall zu bestimmen, sondern der Konzessionsbehörde lediglich aufgetragen, die Planungsziele zu beachten (Hinweis E vom 25. Februar 2009, 2008/03/0083).Es ist nicht ausgeschlossen, dass Ziele der Landesplanung, die bei der Festlegung der Konzessionsdauer nach Paragraph 15, Absatz eins, KflG 1999 zu beachten sind, auch aus von der Landesregierung im Sinne einer Selbstbindungserklärung beschlossenen allgemeinen Planungsdokumenten abgeleitet werden können. Der Gesetzgeber des KflG 1999 hat damit jedoch nicht der Landesregierung die Möglichkeit eröffnet, die Konzessionsdauer aus Gründen der Landesplanung im Einzelfall zu bestimmen, sondern der Konzessionsbehörde lediglich aufgetragen, die Planungsziele zu beachten (Hinweis E vom 25. Februar 2009, 2008/03/0083).

Das KflG 1999 - das ebenso wie das ÖPNRV-G 1999 bislang noch nicht im Hinblick auf das Inkrafttreten der VO 1370/2007 geändert wurde (vgl aber die Ministerialentwürfe 200/ME 24. GP und 202/ME 24. GP) - sieht keine generelle "Verknüpfung" der Konzessionsvergabe mit der Bestellung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen bzw mit der Erbringung von Ausgleichsleistungen im Sinne des Art 6 der VO 1370/2007 vor. Eine derartige Verknüpfung ist nach derzeitiger Rechtslage lediglich im Rahmen des § 23 Abs 2 und 3 KflG 1999 denkbar, insbesondere wenn eine eigenwirtschaftliche Bedienung einer Strecke nicht mehr möglich ist und der Besteller oder für diesen die Verkehrsverbundorganisation unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Vergaberechts einen geeigneten Personenkraftverkehrsunternehmer zu ermitteln hat, dem - nach der erfolgten Auswahl - eine Konzession zum gemeinwirtschaftlichen Betrieb zu erteilen ist.Das KflG 1999 - das ebenso wie das ÖPNRV-G 1999 bislang noch nicht im Hinblick auf das Inkrafttreten der VO 1370 aus 2007, geändert wurde vergleiche aber die Ministerialentwürfe 200/ME 24. Gesetzgebungsperiode und 202/ME 24. Gesetzgebungsperiode - sieht keine generelle "Verknüpfung" der Konzessionsvergabe mit der Bestellung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen bzw mit der Erbringung von Ausgleichsleistungen im Sinne des Artikel 6, der VO 1370 aus 2007, vor. Eine derartige Verknüpfung ist nach derzeitiger Rechtslage lediglich im Rahmen des Paragraph 23, Absatz 2 und 3 KflG 1999 denkbar, insbesondere wenn eine eigenwirtschaftliche Bedienung einer Strecke nicht mehr möglich ist und der Besteller oder für diesen die Verkehrsverbundorganisation unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Vergaberechts einen geeigneten Personenkraftverkehrsunternehmer zu ermitteln hat, dem - nach der erfolgten Auswahl - eine Konzession zum gemeinwirtschaftlichen Betrieb zu erteilen ist.

Ist der Konzessionsinhaber nach dem KflG 1999 bereit, eine Linie eigenwirtschaftlich zu führen, ohne Ausgleichsleistungen für die Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung in Anspruch zu nehmen, kann nach der maßgeblichen Rechtslage eine Neuerteilung der Konzession ausschließlich in dem nach § 5 (iVm § 29) KflG 1999 zu führenden Verfahren erfolgen, ohne dass es dabei auf eine Verknüpfung mit einem Vergabeverfahren ankäme bzw ohne dass die Konzessionserteilung vom Ausgang eines Vergabeverfahrens abhängig gemacht werden könnte.Ist der Konzessionsinhaber nach dem KflG 1999 bereit, eine Linie eigenwirtschaftlich zu führen, ohne Ausgleichsleistungen für die Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung in Anspruch zu nehmen, kann nach der maßgeblichen Rechtslage eine Neuerteilung der Konzession ausschließlich in dem nach Paragraph 5, in Verbindung mit Paragraph 29,) KflG 1999 zu führenden Verfahren erfolgen, ohne dass es dabei auf eine Verknüpfung mit einem Vergabeverfahren ankäme bzw ohne dass die Konzessionserteilung vom Ausgang eines Vergabeverfahrens abhängig gemacht werden könnte.

Nur wenn die jeweiligen Kraftfahrlinien nicht eigenwirtschaftlich geführt werden oder mit Grund erwartet werden kann, dass sie nach Ablauf der unter Berücksichtigung der Ziele der Landesplanung verkürzten Konzessionslaufzeit nicht mehr eigenwirtschaftlich bedient werden können, kann die Verkürzung und "Harmonisierung" der Konzessionslaufzeit als geeignetes Mittel angesehen werden, welches in der Folge zum Ziel der einheitlichen und wettbewerblichen Vergabe von "Linienbündeln" beitragen kann.

Vor dem Hintergrund der Art. 1 Abs. 1 zweiter Unterabsatz sowie Art. 2 lit. e und g der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ist festzuhalten, dass die (in § 3 Abs. 2 ÖPNRV-G 1999 genannten) Fahrpreisersätze Ausgleichsleistungen im Sinne der VO 1370/2007 sind und somit Verkehrsdienste, deren Kosten auch durch derartige Fahrpreisersätze gedeckt werden, ungeachtet ihrer möglichen Eigenwirtschaftlichkeit im Sinne des § 3 Abs. 2 ÖPNRV-G 1999 gemeinwirtschaftlich im Sinne der VO 1370/2007 sind.Vor dem Hintergrund der Artikel eins, Absatz eins, zweiter Unterabsatz sowie Artikel 2, Litera e und g der Verordnung (EG) Nr. 1370 aus 2007, ist festzuhalten, dass die (in Paragraph 3, Absatz 2, ÖPNRV-G 1999 genannten) Fahrpreisersätze Ausgleichsleistungen im Sinne der VO 1370 aus 2007, sind und somit Verkehrsdienste, deren Kosten auch durch derartige Fahrpreisersätze gedeckt werden, ungeachtet ihrer möglichen Eigenwirtschaftlichkeit im Sinne des Paragraph 3, Absatz 2, ÖPNRV-G 1999 gemeinwirtschaftlich im Sinne der VO 1370 aus 2007, sind.

Gemäß Art. 3 Abs. 2 und 3 der VO 1370/2007 kann die Festsetzung von Höchsttarifen auch Gegenstand allgemeiner Vorschriften sein. Dies ändert aber nichts daran, dass es den Mitgliedstaaten frei steht, öffentliche Dienstleistungsaufträge (im Sinne der VO 1370/2007) nach den Vorschriften des unionsrechtlichen Vergaberechts (Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG) zu vergeben:Gemäß Artikel 3, Absatz 2 und 3 der VO 1370 aus 2007, kann die Festsetzung von Höchsttarifen auch Gegenstand allgemeiner Vorschriften sein. Dies ändert aber nichts daran, dass es den Mitgliedstaaten frei steht, öffentliche Dienstleistungsaufträge (im Sinne der VO 1370 aus 2007,) nach den Vorschriften des unionsrechtlichen Vergaberechts (Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG) zu vergeben:

Dies ergibt sich einerseits aus Art. 3 Abs. 1 sowie Art. 5 Abs. 1 der VO 1370/2007, welche vorsehen, dass die Gewährung (unter anderem) von Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen durch eine zuständige Behörde an einen ausgewählten Bewerber im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfolgt bzw. öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben werden, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Noch deutlicher wird dies andererseits durch den 9. Erwägungsgrund zur VO 1370/2007, wo es ausdrücklich heißt, dass alle zuständigen Behörden die Möglichkeit haben müssen, die Betreiber eines öffentlichen Dienstes gemäß den Bedingungen dieser Verordnung frei auszuwählen. Daher kommen die genannten Ausnahmemöglichkeiten der VO 1370/2007 bei einer Ausschreibung von prioritären Dienstleistungen im Sinne der Vergaberichtlinien nicht zum Tragen.Dies ergibt sich einerseits aus Artikel 3, Absatz eins, sowie Artikel 5, Absatz eins, der VO 1370 aus 2007,, welche vorsehen, dass die Gewährung (unter anderem) von Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen durch eine zuständige Behörde an einen ausgewählten Bewerber im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfolgt bzw. öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben werden, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Noch deutlicher wird dies andererseits durch den 9. Erwägungsgrund zur VO 1370 aus 2007,, wo es ausdrücklich heißt, dass alle zuständigen Behörden die Möglichkeit haben müssen, die Betreiber eines öffentlichen Dienstes gemäß den Bedingungen dieser Verordnung frei auszuwählen. Daher kommen die genannten Ausnahmemöglichkeiten der VO 1370 aus 2007, bei einer Ausschreibung von prioritären Dienstleistungen im Sinne der Vergaberichtlinien nicht zum Tragen.

Soweit die beschwerdeführende Partei geltend macht, sie sei "jedenfalls vorab über die Bestellung (des nichtamtlichen Sachverständigen) zu informieren" gewesen, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Verfahrensgesetze nicht gebieten, einer Partei des Verwaltungsverfahrens zur Frage der Bestellung eines Sachverständigen das Parteiengehör einzuräumen (Hinweis E vom 8. Juni 2005, 2002/03/0076, mwN).

Jeder Vorwurf einer Befangenheit nach § 7 Abs. 1 Z. 3 AVG hat konkrete Umstände aufzuzeigen, welche die Objektivität des Entscheidungsträgers in Frage stellen oder zumindest den Anschein erwecken können, dass eine parteiische Entscheidung möglich ist. Nur eindeutige Hinweise, dass ein Entscheidungsträger seine vorgefasste Meinung nicht nach Maßgabe der Verfahrensergebnisse zu ändern bereit ist, können seine Unbefangenheit in Zweifel ziehen (Hinweis E vom 25. Juni 2009, 2007/07/0050). Dieser Grundsatz gilt auch betreffend die Ablehnung eines nichtamtlichen Sachverständigen nach § 53 Abs. 1 AVG (Hinweis E vom 31. Jänner 2012, 2010/05/0212).Jeder Vorwurf einer Befangenheit nach Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 3, AVG hat konkrete Umstände aufzuzeigen, welche die Objektivität des Entscheidungsträgers in Frage stellen oder zumindest den Anschein erwecken können, dass eine parteiische Entscheidung möglich ist. Nur eindeutige Hinweise, dass ein Entscheidungsträger seine vorgefasste Meinung nicht nach Maßgabe der Verfahrensergebnisse zu ändern bereit ist, können seine Unbefangenheit in Zweifel ziehen (Hinweis E vom 25. Juni 2009, 2007/07/0050). Dieser Grundsatz gilt auch betreffend die Ablehnung eines nichtamtlichen Sachverständigen nach Paragraph 53, Absatz eins, AVG (Hinweis E vom 31. Jänner 2012, 2010/05/0212).

Wurden die Barauslagen, die der Behörde erster Instanz durch die amtswegige Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen entstanden sind, der Partei noch ohne Beschlussfassung über die nach dem GebAG zu bestimmende Höhe der Sachverständigenkosten (die mit dem verzeichneten Honorar nicht jedenfalls ident sein muss) und damit jedenfalls zu früh vorgeschrieben, so wurde diese Partei in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt.