Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Entgelt allein erweist noch nicht, dass mit der Betätigung ein Ertrag oder ein sonstiger wirtschaftlicher Vorteil herbeigeführt werden solle, die Betätigung also in Gewinnabsicht unternommen werde; im besonderen wird dies dann nicht zutreffen, wenn durch das Entgelt nur die entstehenden Unkosten ganz oder lediglich zum Teil gedeckt werden sollen. Ob die dieser Absicht der Kostendeckung dienende Gebarung eine kaufmännische ist, ist hier bedeutungslos (Hinweis auf E 26.10.1961, 372/60).

Bei der Beurteilung der Frage, ob die von einem Verein entfaltete Tätigkeit der Gewerbeordnung unterliegt, kommt es nicht darauf an, inwieweit der Verein nach dem Vereinsgesetz und nach seinen Statuten befugt ist, Tätigkeiten in der Absicht auszuüben, einen Vertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, sondern eben darauf, inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht.

Ist die Gebarung eines nach dem Vereinsgesetz 1951 konstituierten Vereines mit dem Bemühen verbunden, Auslagen gering zu halten oder unter Umständen zu vermeiden, und im übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen durch Leistungen der Mitglieder oder durch Spenden lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsender Auslagen zu erzielen, so handelt es sich um ein Bestreben, welches von der Absicht, "einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen", zu unterscheiden ist. Weist die Gebarung eines Vereines die angeführten Merkmale auf so liegt nämlich ein Geschehen vor, das wesentlich mit den Tätigkeiten zur Verwirklichung der ideellen Zwecke des Vereines verknüpft und unter diesem Gesichtspunkt begrifflich zu erfassen ist und das mit einer Tätigkeit, die in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, mag dieser auch zur Verwendung für ideelle Zwecke bestimmt sein, nicht gleichgesetzt werden kann.

Beim Fehlen des Merkmales, "Deckung für die aus der Verwirklichung des ideellen Vereinszweckes zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen", kann nicht ohne weitere Prüfung vom Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht und somit einer gewerblichen Tätigkeit eines Vereines im Sinne des § 1 GewO 1973 ausgegangen werden.Beim Fehlen des Merkmales, "Deckung für die aus der Verwirklichung des ideellen Vereinszweckes zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen", kann nicht ohne weitere Prüfung vom Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht und somit einer gewerblichen Tätigkeit eines Vereines im Sinne des Paragraph eins, GewO 1973 ausgegangen werden.

Bei der Tatanlastung betreffend die unbefugte Ausübung des Gastgewerbes hat der Spruch zumindest einen Hinweis auf die Betriebsart zu enthalten.

Mangelt es an einer "gewerblichen" Tätigkeit, so liegt auch eine (bewilligungspflichtige) gewerbliche Betriebsanlage nicht vor.

Der Umstand allein, wonach nur Mitglieder im Sinne der Vereinsstatuten die Speisenverabreichung bzw den Ausschank von Getränken in Anspruch nehmen können, im Hinblick auf eine Absicht, einen Ertrag (oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil) zu erzielen, ist nicht geeignet die Gewerbsmäßigkeit auszuschließen (Hinweis E 2.12.1983, 83/04/0189).