Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Soweit nicht das betreffende Gesetz eine ausdrückliche Ermächtigung hierfür vorsieht, ist die Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides darüber, ob ein konkretes Vorhaben nach einem bestimmten Gesetz bewilligungspflichtig ist oder nicht, zu verneinen (vgl. E 13. März 1990, 89/07/0157; E 29. März 1993, 92/10/0039; E 25. März 2004, 2000/07/0253; E 30. Jänner 2007, 2005/05/0303; E 14. Dezember 2007, 2007/05/0190). Das Tierschutzgesetz sieht die Erlassung eines Feststellungsbescheides, dass eine näher beschriebene Verwendung bestimmter Tiere zur Adventzeit im Rahmen des Betriebes ihres Heurigenrestaurantes nicht der Bewilligungspflicht nach dem Tierschutzgesetz unterliege, nicht vor. Eine Feststellung ist auch nicht notwendiges, letztes und einziges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung, weil über die mit der begehrten Feststellung zu klärende Rechtsfrage in einem eigenen Bewilligungsverfahren abzusprechen ist (vgl. E 29. März 1993, 92/10/0039; E 25. März 2004, 2000/07/0253).Soweit nicht das betreffende Gesetz eine ausdrückliche Ermächtigung hierfür vorsieht, ist die Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides darüber, ob ein konkretes Vorhaben nach einem bestimmten Gesetz bewilligungspflichtig ist oder nicht, zu verneinen vergleiche E 13. März 1990, 89/07/0157; E 29. März 1993, 92/10/0039; E 25. März 2004, 2000/07/0253; E 30. Jänner 2007, 2005/05/0303; E 14. Dezember 2007, 2007/05/0190). Das Tierschutzgesetz sieht die Erlassung eines Feststellungsbescheides, dass eine näher beschriebene Verwendung bestimmter Tiere zur Adventzeit im Rahmen des Betriebes ihres Heurigenrestaurantes nicht der Bewilligungspflicht nach dem Tierschutzgesetz unterliege, nicht vor. Eine Feststellung ist auch nicht notwendiges, letztes und einziges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung, weil über die mit der begehrten Feststellung zu klärende Rechtsfrage in einem eigenen Bewilligungsverfahren abzusprechen ist vergleiche E 29. März 1993, 92/10/0039; E 25. März 2004, 2000/07/0253).

Im WRG ist ein Feststellungsbescheid über die Notwendigkeit oder Entbehrlichkeit einer wasserrechtlichen Bewilligung nicht vorgesehen. Vielmehr ist darüber im Rahmen des dafür gesetzlich vorgesehenen Bewilligungsverfahrens zu entscheiden (Hinweis E 30.1.1964, 1907/63, VwSlg 6223 A/1964).

In Abweichung von den Grundsätzen zur Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides kann es Fälle geben, in denen aufgrund besonderer Umstände ein Antrag auf Erteilung der Genehmigung (die Einleitung eines Genehmigungsverfahrens) für die Partei unzumutbar ist, wobei dies im Allgemeinen aber nicht anzunehmen ist (VwGH 30.4.2019, Ra 2019/06/0057; VwGH 27.2.2015, 2013/06/0164).

Allein ein höherer wirtschaftlicher Aufwand des gesetzlich vorgesehenen Bewilligungsverfahrens kann die Zulässigkeit des - bloß subsidiär zulässigen - Feststellungsbegehrens nicht rechtfertigen (VwGH 11.9.2020, Ra 2020/11/0115).

Als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet der Feststellungsbescheid dann aus, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens zu entscheiden ist. Auch wenn ein solcher anderer Rechtsweg offen steht, ist jedoch weiter zu prüfen, ob der Partei die Beschreitung dieses Rechtsweges auch zumutbar ist. Als dem Rechtsunterworfenen nicht zumutbar gilt insbesondere, im Falle des Bestehens unterschiedlicher Rechtsauffassungen auf Seiten der Behörde und des Rechtsunterworfenen über die Rechtmäßigkeit einer Handlung oder Unterlassung, die betreffende Handlung zu setzen bzw. zu unterlassen und sodann im Rahmen eines allfälligen Verwaltungsstrafverfahrens die Frage der Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit dieses Verhaltens klären zu lassen.

Die Bestrafung wegen Durchführung von Einwirkungen auf ein Gewässer ohne die erforderliche Bewilligung nach § 32 WRG 1959 (§ 137 Abs. 2 Z 5 WRG 1959) sowie die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 kämen - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - dann in Betracht, wenn - ohne Erteilung einer Bewilligung - Maßnahmen gesetzt wurden, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre (VwGH 6.5.2024, Ra 2022/07/0005).Die Bestrafung wegen Durchführung von Einwirkungen auf ein Gewässer ohne die erforderliche Bewilligung nach Paragraph 32, WRG 1959 (Paragraph 137, Absatz 2, Ziffer 5, WRG 1959) sowie die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages nach Paragraph 138, Absatz eins, Litera a, WRG 1959 kämen - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - dann in Betracht, wenn - ohne Erteilung einer Bewilligung - Maßnahmen gesetzt wurden, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre (VwGH 6.5.2024, Ra 2022/07/0005).

Ein Auftrag nach § 138 Abs 2 WRG 1959 spricht - bei Identität der Sache - bindend über die wasserrechtliche Bewilligungspflicht desselben Vorhabens ab. Diese Bindung erstreckt sich auch auf ein nachträgliches Verfahren nach § 138 Abs 1 lit a WRG 1959 (vgl. E 30. September 2010, 2009/07/0178).Ein Auftrag nach Paragraph 138, Absatz 2, WRG 1959 spricht - bei Identität der Sache - bindend über die wasserrechtliche Bewilligungspflicht desselben Vorhabens ab. Diese Bindung erstreckt sich auch auf ein nachträgliches Verfahren nach Paragraph 138, Absatz eins, Litera a, WRG 1959 vergleiche E 30. September 2010, 2009/07/0178).

Ein Auftrag nach § 138 Abs 2 WRG 1959 kommt dann nicht in Betracht, wenn ein Antrag auf Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung anhängig, aber noch nicht erledigt ist (Hinweis E 20.3.2003, 2001/07/0098; E 20.7.1995, 94/07/0174).Ein Auftrag nach Paragraph 138, Absatz 2, WRG 1959 kommt dann nicht in Betracht, wenn ein Antrag auf Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung anhängig, aber noch nicht erledigt ist (Hinweis E 20.3.2003, 2001/07/0098; E 20.7.1995, 94/07/0174).