Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Die in § 111 Abs. 4 Z 4 GewO 1994 geregelte spezielle Nebenberechtigung (Verkaufsberechtigung) für das Gastgewerbe ist nicht unbeschränkt. Sie steht nur den Gastgewerbetreibenden während der Betriebszeiten des Gastgewerbebetriebes und nur hinsichtlich der taxativ aufgezählten Warengruppen zu (vgl. wiederum VwGH 7.6.2017, Ra 2016/11/0063).Die in Paragraph 111, Absatz 4, Ziffer 4, GewO 1994 geregelte spezielle Nebenberechtigung (Verkaufsberechtigung) für das Gastgewerbe ist nicht unbeschränkt. Sie steht nur den Gastgewerbetreibenden während der Betriebszeiten des Gastgewerbebetriebes und nur hinsichtlich der taxativ aufgezählten Warengruppen zu vergleiche wiederum VwGH 7.6.2017, Ra 2016/11/0063).

Bei den in Regalen gelagerten - und so zum Verkauf angebotenen - Nudeln und Reis handelt es sich nicht um "halbfertige Speisen" im Sinne des § 111 Abs. 4 Z 4 lit. a GewO 1994, weil unter solchen schon begrifflich zum Verzehr als Mahlzeit zumindest teilweise vorbereitete Lebensmittel zu verstehen sind. Rohe Grundnahrungsmittel in ihrer handelsüblichen Form können unter den Begriff "halbfertige Speisen" nicht subsumiert werden.Bei den in Regalen gelagerten - und so zum Verkauf angebotenen - Nudeln und Reis handelt es sich nicht um "halbfertige Speisen" im Sinne des Paragraph 111, Absatz 4, Ziffer 4, Litera a, GewO 1994, weil unter solchen schon begrifflich zum Verzehr als Mahlzeit zumindest teilweise vorbereitete Lebensmittel zu verstehen sind. Rohe Grundnahrungsmittel in ihrer handelsüblichen Form können unter den Begriff "halbfertige Speisen" nicht subsumiert werden.

§ 111 Abs. 4 Z 4 lit. a GewO 1994 nennt unter anderem als die im Rahmen des gastgewerblichen Nebenrechts erlaubterweise vertriebenen Waren "die von ihnen verwendeten Lebensmittel". Diesem Wortlaut zufolge sind darunter diejenigen Lebensmittel zu verstehen, die der jeweils konkrete Gastgewerbebetrieb zur Zubereitung des von ihm angebotenen Speisenangebots verwendet. Diese Auslegung berücksichtigt zudem den Charakter des § 111 Abs. 4 Z 4 GewO 1994 als Nebenrecht, weil so ein betrieblicher Zusammenhang zwischen den in einem bestimmten gastgewerblichen Betrieb tatsächlich angebotenen Speisen und den dort erlaubterweise angebotenen Waren Voraussetzung für die Anwendung der Ausnahmebestimmung ist.Paragraph 111, Absatz 4, Ziffer 4, Litera a, GewO 1994 nennt unter anderem als die im Rahmen des gastgewerblichen Nebenrechts erlaubterweise vertriebenen Waren "die von ihnen verwendeten Lebensmittel". Diesem Wortlaut zufolge sind darunter diejenigen Lebensmittel zu verstehen, die der jeweils konkrete Gastgewerbebetrieb zur Zubereitung des von ihm angebotenen Speisenangebots verwendet. Diese Auslegung berücksichtigt zudem den Charakter des Paragraph 111, Absatz 4, Ziffer 4, GewO 1994 als Nebenrecht, weil so ein betrieblicher Zusammenhang zwischen den in einem bestimmten gastgewerblichen Betrieb tatsächlich angebotenen Speisen und den dort erlaubterweise angebotenen Waren Voraussetzung für die Anwendung der Ausnahmebestimmung ist.

Die Sichtweise, dass § 111 Abs. 4 Z 4 lit. a GewO 1994 mit der Umschreibung "der von ihnen verwendeten Lebensmittel" Waren bezeichnet, die "ihrer Art nach" - und damit schlechthin grundsätzlich - geeignet sind, in der Gastronomie verwendet zu werden, würde jegliche Unterscheidung zwischen allgemeinem Lebensmittelhandel und gastgewerblichem Nebenrecht aufheben. Letztlich ist nämlich jedes Lebensmittel "seiner Art nach" dazu geeignet, in irgendeinem gastgewerblichen Betrieb verwendet zu werden. Es kann dem Gesetzgeber aber nicht unterstellt werden, dass § 111 Abs. 4 Z 4 lit. a GewO 1994 den Gastgewerbetreibenden den Lebensmittelhandel insgesamt freistellen sollte, zumal dies wohl zu einer unsachlichen Differenzierung zwischen Verkaufsstellen im Sinne des ÖffnungszeitenG 2003 und Gastgewerbebetrieben mit Verkaufsstellen führen würde.Die Sichtweise, dass Paragraph 111, Absatz 4, Ziffer 4, Litera a, GewO 1994 mit der Umschreibung "der von ihnen verwendeten Lebensmittel" Waren bezeichnet, die "ihrer Art nach" - und damit schlechthin grundsätzlich - geeignet sind, in der Gastronomie verwendet zu werden, würde jegliche Unterscheidung zwischen allgemeinem Lebensmittelhandel und gastgewerblichem Nebenrecht aufheben. Letztlich ist nämlich jedes Lebensmittel "seiner Art nach" dazu geeignet, in irgendeinem gastgewerblichen Betrieb verwendet zu werden. Es kann dem Gesetzgeber aber nicht unterstellt werden, dass Paragraph 111, Absatz 4, Ziffer 4, Litera a, GewO 1994 den Gastgewerbetreibenden den Lebensmittelhandel insgesamt freistellen sollte, zumal dies wohl zu einer unsachlichen Differenzierung zwischen Verkaufsstellen im Sinne des ÖffnungszeitenG 2003 und Gastgewerbebetrieben mit Verkaufsstellen führen würde.

Unter den Begriff "Geschenkartikel" gemäß § 111 Abs. 4 Z 4 lit. c GewO 1994 sind Warenartikel zu subsumieren, die - dem allgemeinen Verständnis dieses Wortes zufolge - sich entweder besonders zum Schenken eignen oder zum Verschenken hergestellt bzw. angeboten werden. Dem Gesetzgeber den Willen zu unterstellen, dass unter Geschenkartikel schlicht alles zu verstehen sei, "was verschenkt werden könne", ist von der Hand zu weisen, weil ein solches Verständnis zu keinerlei Abgrenzung von Warenangeboten führen würde. Fallbezogen sind die im Spruch als zum Verkauf angebotenen aufgezählten Waren - und zwar "Kartoffeln, Lös- und Bohnenkaffee, Kaffeetabs, Kaffeefilter und Tee" - nicht als Artikel anzusehen, die sich im Besonderen zum Verschenken eignen oder zu diesem Zweck hergestellt werden. Vielmehr handelt es sich fraglos um Lebensmittel, die primär zur Versorgung des täglichen Bedarfs der Konsumenten in den Handel gebracht werden und als solche nicht unter § 111 Abs. 4 Z 4 lit. c GewO 1994 fallen.Unter den Begriff "Geschenkartikel" gemäß Paragraph 111, Absatz 4, Ziffer 4, Litera c, GewO 1994 sind Warenartikel zu subsumieren, die - dem allgemeinen Verständnis dieses Wortes zufolge - sich entweder besonders zum Schenken eignen oder zum Verschenken hergestellt bzw. angeboten werden. Dem Gesetzgeber den Willen zu unterstellen, dass unter Geschenkartikel schlicht alles zu verstehen sei, "was verschenkt werden könne", ist von der Hand zu weisen, weil ein solches Verständnis zu keinerlei Abgrenzung von Warenangeboten führen würde. Fallbezogen sind die im Spruch als zum Verkauf angebotenen aufgezählten Waren - und zwar "Kartoffeln, Lös- und Bohnenkaffee, Kaffeetabs, Kaffeefilter und Tee" - nicht als Artikel anzusehen, die sich im Besonderen zum Verschenken eignen oder zu diesem Zweck hergestellt werden. Vielmehr handelt es sich fraglos um Lebensmittel, die primär zur Versorgung des täglichen Bedarfs der Konsumenten in den Handel gebracht werden und als solche nicht unter Paragraph 111, Absatz 4, Ziffer 4, Litera c, GewO 1994 fallen.

War der Revisionswerber zum Tatzeitpunkt unstrittig als Filialgeschäftsführer des handelsgewerblichen Betriebes im Sinne des § 47 Abs. 1 GewO 1994 bestellt, verantwortete er als solcher gemäß dieser Bestimmung die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften in der fallgegenständlichen Betriebsstätte, wobei es in sachlicher Hinsicht nicht möglich ist, lediglich Teilbereiche auf einen Filialgeschäftsführer zu übertragen; vielmehr hat dieser die Einhaltung aller gewerberechtlichen Vorschriften zu verantworten, zu denen auch die hier einschlägigen Bestimmungen des ÖffnungszeitenG 2003 zählen.War der Revisionswerber zum Tatzeitpunkt unstrittig als Filialgeschäftsführer des handelsgewerblichen Betriebes im Sinne des Paragraph 47, Absatz eins, GewO 1994 bestellt, verantwortete er als solcher gemäß dieser Bestimmung die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften in der fallgegenständlichen Betriebsstätte, wobei es in sachlicher Hinsicht nicht möglich ist, lediglich Teilbereiche auf einen Filialgeschäftsführer zu übertragen; vielmehr hat dieser die Einhaltung aller gewerberechtlichen Vorschriften zu verantworten, zu denen auch die hier einschlägigen Bestimmungen des ÖffnungszeitenG 2003 zählen.

Der Verkauf von Waren im Rahmen eines gastgewerblichen Betriebes in einem über den in § 111 Abs. 4 Z 4 lit a bis c GewO 1994 hinausgehenden Umfang kann gegebenenfalls in Bezug auf das in der Betriebsstätte ausgeübte Gastgewerbe den Tatbestand der Überschreitung des Umfangs der gewerberechtlichen Genehmigung im Sinne des § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 erfüllen (vgl. zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Überschreiten des gewerberechtlichen Genehmigungsumfangs etwa VwGH 22.5.2012, 2010/04/0033). Eine allfällige Überschreitung der gastgewerblichen Genehmigung bildet jedoch nicht den Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens. Sie hindert zudem nicht die mögliche - gemäß § 22 Abs. 2 VStG kumulativ bestehende - verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die hier gegenständliche Übertretung des ÖffnungszeitenG 2003 im Rahmen des Betriebs des Handelsgewerbes.Der Verkauf von Waren im Rahmen eines gastgewerblichen Betriebes in einem über den in Paragraph 111, Absatz 4, Ziffer 4, Litera a bis c GewO 1994 hinausgehenden Umfang kann gegebenenfalls in Bezug auf das in der Betriebsstätte ausgeübte Gastgewerbe den Tatbestand der Überschreitung des Umfangs der gewerberechtlichen Genehmigung im Sinne des Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 erfüllen vergleiche zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Überschreiten des gewerberechtlichen Genehmigungsumfangs etwa VwGH 22.5.2012, 2010/04/0033). Eine allfällige Überschreitung der gastgewerblichen Genehmigung bildet jedoch nicht den Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens. Sie hindert zudem nicht die mögliche - gemäß Paragraph 22, Absatz 2, VStG kumulativ bestehende - verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die hier gegenständliche Übertretung des ÖffnungszeitenG 2003 im Rahmen des Betriebs des Handelsgewerbes.

Nach § 44a Z. 1 VStG hat der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten; dazu ist zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dieser Bestimmung genügt oder nicht genügt, wobei eine Ungenauigkeit bei der Konkretisierung der Tat in Ansehung von Tatzeit und Tatort dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides hat, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt wird (siehe die Nachweise bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, 757).Nach Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG hat der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten; dazu ist zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dieser Bestimmung genügt oder nicht genügt, wobei eine Ungenauigkeit bei der Konkretisierung der Tat in Ansehung von Tatzeit und Tatort dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides hat, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt wird (siehe die Nachweise bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, 757).