Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Nichtstattgebung - Disziplinarstrafe der Entlassung nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - Mit dem angefochtenen Erkenntnis verhängte das Bundesverwaltungsgericht über den Revisionswerber die Disziplinarstrafe der Entlassung nach § 92 Abs. 1 Z 4 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979. Die dagegen erhobene Revision verband der Revisionswerber mit dem Antrag dieser aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dies begründete er zusammengefasst damit, dass mit der ausgesprochenen Entlassung für ihn ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden sei, weil er seit 1. Jänner 2019 keine Bezüge mehr erhalte und sich sowohl die BVA als auch die PV als für ihn unzuständig erachteten. Mit Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wäre der Dienstgeber zumindest verpflichtet, das seit der Suspendierung zustehende Entgelt zu bezahlen. Da der Revisionswerber im Fall der Berechtigung seiner Revision gemäß § 6 Abs. 6 Gehaltsgesetz 1956 Anspruch auf Nachzahlung der Monatsbezüge und Sonderzahlungen für die Dauer des aufgelösten Dienstverhältnisses hat, ist ein unwiederbringlicher Schaden für ihn nicht zu ersehen (vgl. VwGH 24.9.2018, Ra 2018/12/0047, zu einer Ruhestandsversetzung).Nichtstattgebung - Disziplinarstrafe der Entlassung nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - Mit dem angefochtenen Erkenntnis verhängte das Bundesverwaltungsgericht über den Revisionswerber die Disziplinarstrafe der Entlassung nach Paragraph 92, Absatz eins, Ziffer 4, Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979. Die dagegen erhobene Revision verband der Revisionswerber mit dem Antrag dieser aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dies begründete er zusammengefasst damit, dass mit der ausgesprochenen Entlassung für ihn ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden sei, weil er seit 1. Jänner 2019 keine Bezüge mehr erhalte und sich sowohl die BVA als auch die PV als für ihn unzuständig erachteten. Mit Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wäre der Dienstgeber zumindest verpflichtet, das seit der Suspendierung zustehende Entgelt zu bezahlen. Da der Revisionswerber im Fall der Berechtigung seiner Revision gemäß Paragraph 6, Absatz 6, Gehaltsgesetz 1956 Anspruch auf Nachzahlung der Monatsbezüge und Sonderzahlungen für die Dauer des aufgelösten Dienstverhältnisses hat, ist ein unwiederbringlicher Schaden für ihn nicht zu ersehen vergleiche VwGH 24.9.2018, Ra 2018/12/0047, zu einer Ruhestandsversetzung).

Unverändert ist durch die Dienstrechts-Novelle 2008 § 93 Abs. 1 dritter Satz BDG 1979 geblieben, wonach bei der Strafbemessung die nach dem Strafgesetzbuch maßgebenden Gründe dem Sinne nach zu berücksichtigen sind und daher hinsichtlich des Grades des Verschuldens nach dem gemäß zu berücksichtigenden § 32 StGB darauf Bedacht zu nehmen ist, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte. Ferner sind weiterhin die Erschwerungs- und Milderungsgründe iS der §§ 33 ff StGB zu berücksichtigen, die nicht die Tatbegehungsschuld betreffen, also im Zeitpunkt der Tatausübung noch nicht vorhanden waren, wie etwa die seither verstrichene Zeit, eine Schadenswiedergutmachung oder das reumütige Geständnis.Unverändert ist durch die Dienstrechts-Novelle 2008 Paragraph 93, Absatz eins, dritter Satz BDG 1979 geblieben, wonach bei der Strafbemessung die nach dem Strafgesetzbuch maßgebenden Gründe dem Sinne nach zu berücksichtigen sind und daher hinsichtlich des Grades des Verschuldens nach dem gemäß zu berücksichtigenden Paragraph 32, StGB darauf Bedacht zu nehmen ist, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte. Ferner sind weiterhin die Erschwerungs- und Milderungsgründe iS der Paragraphen 33, ff StGB zu berücksichtigen, die nicht die Tatbegehungsschuld betreffen, also im Zeitpunkt der Tatausübung noch nicht vorhanden waren, wie etwa die seither verstrichene Zeit, eine Schadenswiedergutmachung oder das reumütige Geständnis.

Es trifft zu, dass der VwGH im E VS vom 14. November 2007, 2005/09/0115 vom sogenannten "Untragbarkeitsgrundsatz" abgegangen ist, und dass der "Untragbarkeitsgrundsatz" auch durch die Dienstrechts-Novelle 2008 nicht wieder eingeführt worden ist. Mit dieser Novelle wurde vielmehr das Strafbemessungskriterium der Generalprävention (Bemessung der Strafe soweit dies erforderlich ist um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken) neben jenem der Spezialprävention (Bemessung der Strafe soweit dies erforderlich ist um der Begehung von weiteren Dienstpflichtverletzungen durch den Beschuldigten entgegenzuwirken) in das Gesetz eingeführt. Beide Gesichtspunkte müssen bei der Strafbemessung ausgehend von der Schwere der Dienstpflichtverletzung ebenso wie die Erschwerungs- und die Milderungsgründe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung Berücksichtigung finden (vgl. E 15.12.2011, 2011/09/0105). Wenn es, wie auch in den Gesetzeserläuterungen ausgeführt, nunmehr möglich ist, "bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen allein schon aus generalpräventiven Gründen eine Entlassung auszusprechen" (vgl. 1 BlgNR 24. GP., 5) so bedeutet dies noch nicht, dass bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen Milderungsgründe nicht auch zu berücksichtigen wären und die Strafbemessung nicht auch hier in einer Gesamtbetrachtung insbesondere sowohl der Erschwerungsgründe als auch der Milderungsgründe unter Einbeziehung und Würdigung aller für die Ausmessung der Strafe gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 maßgeblichen Gesichtspunkte geboten wäre.Es trifft zu, dass der VwGH im E VS vom 14. November 2007, 2005/09/0115 vom sogenannten "Untragbarkeitsgrundsatz" abgegangen ist, und dass der "Untragbarkeitsgrundsatz" auch durch die Dienstrechts-Novelle 2008 nicht wieder eingeführt worden ist. Mit dieser Novelle wurde vielmehr das Strafbemessungskriterium der Generalprävention (Bemessung der Strafe soweit dies erforderlich ist um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken) neben jenem der Spezialprävention (Bemessung der Strafe soweit dies erforderlich ist um der Begehung von weiteren Dienstpflichtverletzungen durch den Beschuldigten entgegenzuwirken) in das Gesetz eingeführt. Beide Gesichtspunkte müssen bei der Strafbemessung ausgehend von der Schwere der Dienstpflichtverletzung ebenso wie die Erschwerungs- und die Milderungsgründe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung Berücksichtigung finden vergleiche E 15.12.2011, 2011/09/0105). Wenn es, wie auch in den Gesetzeserläuterungen ausgeführt, nunmehr möglich ist, "bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen allein schon aus generalpräventiven Gründen eine Entlassung auszusprechen" vergleiche 1 BlgNR 24. GP., 5) so bedeutet dies noch nicht, dass bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen Milderungsgründe nicht auch zu berücksichtigen wären und die Strafbemessung nicht auch hier in einer Gesamtbetrachtung insbesondere sowohl der Erschwerungsgründe als auch der Milderungsgründe unter Einbeziehung und Würdigung aller für die Ausmessung der Strafe gemäß Paragraph 93, Absatz eins, BDG 1979 maßgeblichen Gesichtspunkte geboten wäre.

Die einem Krankenstand zugrunde liegende Krankheit kann einem Disziplinarbeschuldigten nicht (ohne weiteres) vorgeworfen werden.

Der VwGH hat bereits zur Rechtslage vor Einführung der VwG wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass bei Erstellung einer Prognose über das zukünftige Verhalten einer natürlichen Person der Verschaffung eines - im Rahmen einer mündlichen Verhandlung gewonnenen - persönlichen Eindrucks besondere Bedeutung zukommt. Bei der Entscheidung über eine disziplinarrechtliche Schuld und Strafe, bei welcher es gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 ua darauf ankommt, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, ist eine solche Prognoseentscheidung zu treffen (vgl. E 21. April 2015, Ra 2015/09/0009).Der VwGH hat bereits zur Rechtslage vor Einführung der VwG wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass bei Erstellung einer Prognose über das zukünftige Verhalten einer natürlichen Person der Verschaffung eines - im Rahmen einer mündlichen Verhandlung gewonnenen - persönlichen Eindrucks besondere Bedeutung zukommt. Bei der Entscheidung über eine disziplinarrechtliche Schuld und Strafe, bei welcher es gemäß Paragraph 93, Absatz eins, BDG 1979 ua darauf ankommt, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, ist eine solche Prognoseentscheidung zu treffen vergleiche E 21. April 2015, Ra 2015/09/0009).

Bei der Entscheidung über eine disziplinarrechtliche Schuld und Strafe gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 ist eine Prognoseentscheidung zu treffen (VwGH 24.1.2019, Ra 2018/09/0208). Dabei sind Eindrücke aus der mündlichen Verhandlung vor dem VwG zu verwerten. Dem VwG ist es aber ohne Darstellung dieser Eindrücke verwehrt, ein (auch nicht anderweitig objektiv dokumentiertes) Verhalten des Beamten vor der Disziplinarkommission allein aufgrund der Angaben des Disziplinaranwaltes - der wie der Beamte Partei des Disziplinarverfahrens ist - zu seinen Lasten zu verwerten.Bei der Entscheidung über eine disziplinarrechtliche Schuld und Strafe gemäß Paragraph 93, Absatz eins, BDG 1979 ist eine Prognoseentscheidung zu treffen (VwGH 24.1.2019, Ra 2018/09/0208). Dabei sind Eindrücke aus der mündlichen Verhandlung vor dem VwG zu verwerten. Dem VwG ist es aber ohne Darstellung dieser Eindrücke verwehrt, ein (auch nicht anderweitig objektiv dokumentiertes) Verhalten des Beamten vor der Disziplinarkommission allein aufgrund der Angaben des Disziplinaranwaltes - der wie der Beamte Partei des Disziplinarverfahrens ist - zu seinen Lasten zu verwerten.

Bei der Bemessung einer Disziplinarstrafe ist - auch - eine Ermessensentscheidung zu treffen. Bei der Entscheidung über ein Disziplinarerkenntnis handelt es sich nicht um eine Verwaltungsstrafsache iSd Art. 130 Abs. 3 B-VG. Kommt das VwG zur selben sachverhaltsmäßigen und rechtlichen Beurteilung, darf es vor dem Hintergrund des Art. 130 Abs. 3 B-VG nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle der Ermessensübung durch die Disziplinarkommission setzen. Jedoch ist das VwG bei seiner Entscheidung über die Bemessung einer Disziplinarstrafe nicht von der Verpflichtung zur Beurteilung entbunden, ob die Ermessensübung durch die Disziplinarkommission auf gesetzmäßige Weise erfolgte. Das VwG hat im Fall einer gesetzwidrigen Entscheidung der Verwaltungsbehörde im Fall des § 28 Abs. 2 VwGVG (Art. 130 Abs. 4 B-VG) in der Sache selbst zu entscheiden und dabei auch eine Ermessensentscheidung zu treffen (vgl. E 21. April 2015, Ra 2015/09/0009).Bei der Bemessung einer Disziplinarstrafe ist - auch - eine Ermessensentscheidung zu treffen. Bei der Entscheidung über ein Disziplinarerkenntnis handelt es sich nicht um eine Verwaltungsstrafsache iSd Artikel 130, Absatz 3, B-VG. Kommt das VwG zur selben sachverhaltsmäßigen und rechtlichen Beurteilung, darf es vor dem Hintergrund des Artikel 130, Absatz 3, B-VG nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle der Ermessensübung durch die Disziplinarkommission setzen. Jedoch ist das VwG bei seiner Entscheidung über die Bemessung einer Disziplinarstrafe nicht von der Verpflichtung zur Beurteilung entbunden, ob die Ermessensübung durch die Disziplinarkommission auf gesetzmäßige Weise erfolgte. Das VwG hat im Fall einer gesetzwidrigen Entscheidung der Verwaltungsbehörde im Fall des Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG (Artikel 130, Absatz 4, B-VG) in der Sache selbst zu entscheiden und dabei auch eine Ermessensentscheidung zu treffen vergleiche E 21. April 2015, Ra 2015/09/0009).

Nach § 93 Abs. 2 BDG 1979 ist die Strafe nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen, die weiteren Dienstpflichtverletzungen sind als Erschwerungsgrund (iSd § 33 Abs. 1 Z 1 StGB) zu werten. Einzelne Aspekte der Tathandlungen, die bereits den disziplinären Vorwurf bildeten, und daher bei der Verhängung der Disziplinarstrafe berücksichtigt wurden, können hingegen nicht nochmals als eigene Erschwerungsgründe gewertet werden. Auch im Disziplinarverfahren darf ein bereits die Dienstpflichtverletzung ausmachendes Tatbestandsmerkmal bei der Strafbemessung nicht nochmals als erschwerender oder als mildernder Umstand gewertet werden. So können die Umstände, die bereits bei der Bemessung der Disziplinarstrafe verwertet wurden, nicht abermals als besondere Erschwerungsgründe berücksichtigt werden.Nach Paragraph 93, Absatz 2, BDG 1979 ist die Strafe nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen, die weiteren Dienstpflichtverletzungen sind als Erschwerungsgrund (iSd Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, StGB) zu werten. Einzelne Aspekte der Tathandlungen, die bereits den disziplinären Vorwurf bildeten, und daher bei der Verhängung der Disziplinarstrafe berücksichtigt wurden, können hingegen nicht nochmals als eigene Erschwerungsgründe gewertet werden. Auch im Disziplinarverfahren darf ein bereits die Dienstpflichtverletzung ausmachendes Tatbestandsmerkmal bei der Strafbemessung nicht nochmals als erschwerender oder als mildernder Umstand gewertet werden. So können die Umstände, die bereits bei der Bemessung der Disziplinarstrafe verwertet wurden, nicht abermals als besondere Erschwerungsgründe berücksichtigt werden.

§ 121 Abs 2 BDG 1979 verbietet nicht, dass auf das der disziplinären Bestrafung zugrunde liegende Verhalten auch nach Ablauf der in § 121 Abs. 2 BDG 1979 genannten Zeit zwecks Beurteilung der gesamten Persönlichkeitsstruktur des Täters sowohl im Hinblick darauf, ob der Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z. 2 StGB vorliegt (vgl. E 27. Jänner 2011, 2010/09/0243) als auch zur Beurteilung, ob für den Täter die Prognose erstellt werden kann, er werde sich in Zukunft wohl verhalten, Bedacht genommen werden darf.Paragraph 121, Absatz 2, BDG 1979 verbietet nicht, dass auf das der disziplinären Bestrafung zugrunde liegende Verhalten auch nach Ablauf der in Paragraph 121, Absatz 2, BDG 1979 genannten Zeit zwecks Beurteilung der gesamten Persönlichkeitsstruktur des Täters sowohl im Hinblick darauf, ob der Milderungsgrund des Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 2, StGB vorliegt vergleiche E 27. Jänner 2011, 2010/09/0243) als auch zur Beurteilung, ob für den Täter die Prognose erstellt werden kann, er werde sich in Zukunft wohl verhalten, Bedacht genommen werden darf.