Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Die "Entgegennahme" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG bedeutet die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsmacht in Bezug auf das fremde Geld, wobei es dabei nicht unbedingt zu einer Eigentumsverschaffung kommen muss. Schlussendlich müssen fremde Gelder bei der entgegennehmenden Einrichtung einlangen. Dies kann auch in der Form geschehen, dass diese Gelder auf einem auf die genannte Einrichtung lautenden Konto, mag es auch als Anderkonto bezeichnet sein, eingezahlt werden. "Fremdes Geld" wird entgegengenommen, wenn nach der Intention des Vertragspartners eine Forderung des Geldgebers entsteht. Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung bedeutet, dass die vereinbarungsgemäß übergebenen Gelder im Interesse des Geldgebers einzusetzen sind, wobei ein gewisser Entscheidungsspielraum zustehen muss. Mit der Verwaltungstätigkeit ist zwar durchaus vereinbar, dass der Geldgeber das Recht behält, über eine Veranlagung seiner Gelder im Einzelfall zu entscheiden oder sonst mit Weisungen einzugreifen, es muss aber eine Befugnis zu begrenztem selbstständigen Handeln vorliegen. Darf dagegen nur so veranlagt werden, wie es der Geldgeber jeweils konkret vorschreibt, fehlt also jeglicher Entscheidungsspielraum, dann ist das Geld nicht zur Verwaltung entgegengenommen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195, mwN).Die "Entgegennahme" im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG bedeutet die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsmacht in Bezug auf das fremde Geld, wobei es dabei nicht unbedingt zu einer Eigentumsverschaffung kommen muss. Schlussendlich müssen fremde Gelder bei der entgegennehmenden Einrichtung einlangen. Dies kann auch in der Form geschehen, dass diese Gelder auf einem auf die genannte Einrichtung lautenden Konto, mag es auch als Anderkonto bezeichnet sein, eingezahlt werden. "Fremdes Geld" wird entgegengenommen, wenn nach der Intention des Vertragspartners eine Forderung des Geldgebers entsteht. Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung bedeutet, dass die vereinbarungsgemäß übergebenen Gelder im Interesse des Geldgebers einzusetzen sind, wobei ein gewisser Entscheidungsspielraum zustehen muss. Mit der Verwaltungstätigkeit ist zwar durchaus vereinbar, dass der Geldgeber das Recht behält, über eine Veranlagung seiner Gelder im Einzelfall zu entscheiden oder sonst mit Weisungen einzugreifen, es muss aber eine Befugnis zu begrenztem selbstständigen Handeln vorliegen. Darf dagegen nur so veranlagt werden, wie es der Geldgeber jeweils konkret vorschreibt, fehlt also jeglicher Entscheidungsspielraum, dann ist das Geld nicht zur Verwaltung entgegengenommen vergleiche das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195, mwN).

Das deliktische Verhalten nach § 98 BWG ist nicht in dem Zeitpunkt beendet worden, in dem die fremden Gelder auf dem Konto der die Gelder Entgegennehmenden eingelangt sind. Auch das sich daran anschließende und jedenfalls bis zum 2. Mai 2011 andauernde Halten dieser Gelder (als Genussrechtskapital) stellt einen Teil des deliktischen Verhaltens nach § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG dar. (Hier: Am 2. Mai 2011 erfolgte die Zustellung der Verfahrensanordnung der FMA an die Übernehmerin der Gelder mit der Aufforderung, die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage iSd BWG, die weitere Verwaltung sämtlicher bereits entgegengenommener Gelder sowie das Anbieten von Neuemissionen der im Rahmen der Verwaltung der Gelder begebenen Genussscheine insbesondere auf der Homepage zu unterlassen. Im Erkenntnis auch Ausführungen, dass an der eingangs erwähnten Beurteilung auch das Vorbringen nichts zu ändern vermag, wonach die Übernehmerin die entgegengenommenen Gelder an eine dritte, zu 100% in ihrem Eigentum befindliche Person weitergeleitet habe, "welche ihrerseits in Erfüllung der nach den Genussscheinbedingungen gegebenen Veranlagungsschwerpunkte diese Gelder investiert" habe.)Das deliktische Verhalten nach Paragraph 98, BWG ist nicht in dem Zeitpunkt beendet worden, in dem die fremden Gelder auf dem Konto der die Gelder Entgegennehmenden eingelangt sind. Auch das sich daran anschließende und jedenfalls bis zum 2. Mai 2011 andauernde Halten dieser Gelder (als Genussrechtskapital) stellt einen Teil des deliktischen Verhaltens nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall BWG dar. (Hier: Am 2. Mai 2011 erfolgte die Zustellung der Verfahrensanordnung der FMA an die Übernehmerin der Gelder mit der Aufforderung, die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage iSd BWG, die weitere Verwaltung sämtlicher bereits entgegengenommener Gelder sowie das Anbieten von Neuemissionen der im Rahmen der Verwaltung der Gelder begebenen Genussscheine insbesondere auf der Homepage zu unterlassen. Im Erkenntnis auch Ausführungen, dass an der eingangs erwähnten Beurteilung auch das Vorbringen nichts zu ändern vermag, wonach die Übernehmerin die entgegengenommenen Gelder an eine dritte, zu 100% in ihrem Eigentum befindliche Person weitergeleitet habe, "welche ihrerseits in Erfüllung der nach den Genussscheinbedingungen gegebenen Veranlagungsschwerpunkte diese Gelder investiert" habe.)

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass auch eine irrige Gesetzesauslegung einen Beschuldigten, der es unterlassen hat, Erkundigungen einzuholen, ob die von ihm vertretene Rechtsansicht zutrifft, nicht zu entschuldigen vermag. Solche Erkundigungen haben an der geeigneten Stelle zu erfolgen, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist. Die Argumentation mit einer auch plausiblen Rechtsauffassung kann ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht ausschließen, vielmehr trägt das Risiko des Rechtsirrtums der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2001, Zl. 2001/13/0064 u. a.). Allein der Umstand, dass es zu einem bestimmten Geschäftsmodell noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu den dabei auftretenden bankrechtlichen Fragen gab, rechtfertigte somit noch nicht die Annahme, dass für das gegenständliche Geschäftsmodell keine Konzessionspflicht bestand.Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass auch eine irrige Gesetzesauslegung einen Beschuldigten, der es unterlassen hat, Erkundigungen einzuholen, ob die von ihm vertretene Rechtsansicht zutrifft, nicht zu entschuldigen vermag. Solche Erkundigungen haben an der geeigneten Stelle zu erfolgen, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist. Die Argumentation mit einer auch plausiblen Rechtsauffassung kann ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht ausschließen, vielmehr trägt das Risiko des Rechtsirrtums der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen vergleiche etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2001, Zl. 2001/13/0064 u. a.). Allein der Umstand, dass es zu einem bestimmten Geschäftsmodell noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu den dabei auftretenden bankrechtlichen Fragen gab, rechtfertigte somit noch nicht die Annahme, dass für das gegenständliche Geschäftsmodell keine Konzessionspflicht bestand.

Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 4. September 2008, Zl. 2008/17/0034).Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen vergleiche dazu auch das hg. Erkenntnis vom 4. September 2008, Zl. 2008/17/0034).