Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der VwGH teilt die Auffassung der Behörde, dass in einem Fall der Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs 2 BDG 1979 iVm § 207a Abs 3 StGB ungeachtet des Umstandes, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides § 93 Abs. 1 BDG 1979 bereits in seiner Fassung nach der Dienstrechts-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 147, in Kraft getreten war, diese Fassung, nach welcher es für die Strafzumessung auch maßgeblich ist, ob die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken, bei der Festlegung der Höhe der Disziplinarstrafe noch nicht anzuwenden war. Dies geht aus dem auch im Disziplinarverfahren geltenden Grundsatz "nulla poena sine lege" hervor (Hinweis E 29. April 2011, 2009/09/0239). Dies gilt auch für Schlussfolgerungen aus dem in § 20 Abs. 1 Z. 3a BDG 1979 vorgesehenen "dienstrechtlichen Amtsverlust" nach der am 1. Jänner 2013 in Kraft getretenen Dienstrechts-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 120/2012.Der VwGH teilt die Auffassung der Behörde, dass in einem Fall der Dienstpflichtverletzung gemäß Paragraph 43, Absatz 2, BDG 1979 in Verbindung mit Paragraph 207 a, Absatz 3, StGB ungeachtet des Umstandes, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides Paragraph 93, Absatz eins, BDG 1979 bereits in seiner Fassung nach der Dienstrechts-Novelle 2008, BGBl. römisch eins Nr. 147, in Kraft getreten war, diese Fassung, nach welcher es für die Strafzumessung auch maßgeblich ist, ob die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken, bei der Festlegung der Höhe der Disziplinarstrafe noch nicht anzuwenden war. Dies geht aus dem auch im Disziplinarverfahren geltenden Grundsatz "nulla poena sine lege" hervor (Hinweis E 29. April 2011, 2009/09/0239). Dies gilt auch für Schlussfolgerungen aus dem in Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer 3 a, BDG 1979 vorgesehenen "dienstrechtlichen Amtsverlust" nach der am 1. Jänner 2013 in Kraft getretenen Dienstrechts-Novelle 2012, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2012,.

Gemäß § 95 Abs. 2 BDG 1979 ist die Disziplinarbehörde an die dem rechtskräftigen Spruch eines Urteils zugrunde gelegte Tatsachenfeststellung eines Strafgerichtes gebunden. Diese Bindung umfasst die Feststellung von sowohl die äußere als auch die innere Tatseite betreffenden Tatsachen.Gemäß Paragraph 95, Absatz 2, BDG 1979 ist die Disziplinarbehörde an die dem rechtskräftigen Spruch eines Urteils zugrunde gelegte Tatsachenfeststellung eines Strafgerichtes gebunden. Diese Bindung umfasst die Feststellung von sowohl die äußere als auch die innere Tatseite betreffenden Tatsachen.

Zur Beurteilung der Schwere der Dienstpflichtverletzung ist auf die gesamte Rechtsordnung abzustellen insbesondere auch auf die im Strafgesetzbuch dafür angedrohte Schwere der Sanktion.

Die in der Bestimmung des § 207a StGB strafrechtlich sanktionierten Verbote dienen dem Schutz der ungestörten sexuellen und allgemein psychischen Entwicklung von Minderjährigen. Durch sie soll verhindert werden, dass sie als Darsteller pornographischen Materials missbraucht werden. Auswirkungen eines sexuellen Missbrauchs im Kindesalter führen oft zu einer gestörten Entwicklung des Opfers und daher sind die Folgen eines Kindesmissbrauchs unmittelbar nach der Tat noch nicht abzusehen (vgl. Urteil OGH 11. Februar 1999, 15Os190/98). Die geltenden Bestimmungen sind das Ergebnis einer verstärkten Sanktionierung des Umgangs mit kinderpornographischem Material in den letzten Jahren. Die Schutzaltersgrenze bei der Definition verbotenen kinderpornografischen Materials wurde mit dem Strafrechtsänderungsgesetz 2004 (BGBl. I Nr. 15/2004) mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 von 14 auf 18 Jahre angehoben. Das wissentliche Zugreifen im Internet auf eine pornographische Darstellung wurde sodann mit dem Zweiten Gewaltschutzgesetz durch die Einfügung des Abs. 3a in § 207a mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 für strafbar erklärt. Diese Entwicklung erfolgte im Einklang mit überstaatlichen Regelungen auf internationaler und europäischer Ebene, welche die Verpflichtung zur strafrechtlichen Sanktionierung des Umgangs mit Kinderpornographie festlegen (vgl. Artikel 3 des Fakultativprotokolls zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes betreffend den Verkauf von Kindern, die Kinderprostitution und die Kinderpornographie vom 25. Mai 2000, BGBl. III, 93/2004; Artikel 20 Abs. 1 des Übereinkommens des Europarates zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch vom 25. Oktober 2007, BGBl. III, Nr. 96/2011; Art 2 lit a und Art 5 der Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornographie sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI des Rates und Artikel 9 Abs. 1 und Abs. 2 des Übereinkommens über Computerkriminalität vom 23. November 2001, BGBl. III, Nr. 140/2012).Die in der Bestimmung des Paragraph 207 a, StGB strafrechtlich sanktionierten Verbote dienen dem Schutz der ungestörten sexuellen und allgemein psychischen Entwicklung von Minderjährigen. Durch sie soll verhindert werden, dass sie als Darsteller pornographischen Materials missbraucht werden. Auswirkungen eines sexuellen Missbrauchs im Kindesalter führen oft zu einer gestörten Entwicklung des Opfers und daher sind die Folgen eines Kindesmissbrauchs unmittelbar nach der Tat noch nicht abzusehen vergleiche Urteil OGH 11. Februar 1999, 15Os190/98). Die geltenden Bestimmungen sind das Ergebnis einer verstärkten Sanktionierung des Umgangs mit kinderpornographischem Material in den letzten Jahren. Die Schutzaltersgrenze bei der Definition verbotenen kinderpornografischen Materials wurde mit dem Strafrechtsänderungsgesetz 2004 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2004,) mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 von 14 auf 18 Jahre angehoben. Das wissentliche Zugreifen im Internet auf eine pornographische Darstellung wurde sodann mit dem Zweiten Gewaltschutzgesetz durch die Einfügung des Absatz 3 a, in Paragraph 207 a, mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 für strafbar erklärt. Diese Entwicklung erfolgte im Einklang mit überstaatlichen Regelungen auf internationaler und europäischer Ebene, welche die Verpflichtung zur strafrechtlichen Sanktionierung des Umgangs mit Kinderpornographie festlegen vergleiche Artikel 3 des Fakultativprotokolls zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes betreffend den Verkauf von Kindern, die Kinderprostitution und die Kinderpornographie vom 25. Mai 2000, Bundesgesetzblatt römisch drei, 93 aus 2004,; Artikel 20 Absatz eins, des Übereinkommens des Europarates zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch vom 25. Oktober 2007, Bundesgesetzblatt römisch drei, Nr. 96 aus 2011,; Artikel 2, Litera a und Artikel 5, der Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornographie sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI des Rates und Artikel 9 Absatz eins und Absatz 2, des Übereinkommens über Computerkriminalität vom 23. November 2001, Bundesgesetzblatt römisch drei, Nr. 140 aus 2012,).

Der "dienstrechtliche Amtsverlust" bringt gemäß der Dienstrechts-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 120/2012, ab 2013 ein klares Unwerturteil des Gesetzgebers zum Ausdruck: Gemäß § 20 Abs. 1 Z. 3a BDG 1979 idF dieser mit 1. Jänner 2013 in Kraft getretenen Novelle wird das Dienstverhältnis eines Beamten durch eine rechtskräftige Verurteilung durch ein inländisches Gericht ausschließlich oder auch wegen eines Vorsatzdelikts gemäß den §§ 92, 201 bis 217, 312 und 312a StGB von Gesetzes wegen aufgelöst ("dienstrechtlicher Amtsverlust"), und zwar unabhängig vom Strafausmaß. Diese Regelung wird in den Erläuterungen der Regierungsvorlage damit begründet, dass strafgerichtliche Verurteilungen wegen dieser Straftaten das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Erfüllung der Aufgaben durch die betreffenden Beamtinnen und Beamten und durch den öffentlichen Dienst insgesamt derart massiv schädigten, dass es zu seiner Wiederherstellung einer sofortigen und unerbittlichen Reaktion des Dienstgebers bedarf (vgl. 2003 BlgNR 24. GP 6).Der "dienstrechtliche Amtsverlust" bringt gemäß der Dienstrechts-Novelle 2012, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2012,, ab 2013 ein klares Unwerturteil des Gesetzgebers zum Ausdruck: Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer 3 a, BDG 1979 in der Fassung dieser mit 1. Jänner 2013 in Kraft getretenen Novelle wird das Dienstverhältnis eines Beamten durch eine rechtskräftige Verurteilung durch ein inländisches Gericht ausschließlich oder auch wegen eines Vorsatzdelikts gemäß den Paragraphen 92, 201 bis 217, 312 und 312 a StGB von Gesetzes wegen aufgelöst ("dienstrechtlicher Amtsverlust"), und zwar unabhängig vom Strafausmaß. Diese Regelung wird in den Erläuterungen der Regierungsvorlage damit begründet, dass strafgerichtliche Verurteilungen wegen dieser Straftaten das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Erfüllung der Aufgaben durch die betreffenden Beamtinnen und Beamten und durch den öffentlichen Dienst insgesamt derart massiv schädigten, dass es zu seiner Wiederherstellung einer sofortigen und unerbittlichen Reaktion des Dienstgebers bedarf vergleiche 2003 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 6).

Handelt es sich bei den dem Polizeibeamten zur Last liegenden Vergehen (Vergehens des sich Verschaffens und Besitzens von pornographischen Darstellungen Minderjähriger) um ein außerdienstliches Verhalten, so wird die Schwere der Dienstpflichtverletzungen etwas herabgemildert (vgl. E 13. Dezember 2007, 2005/09/0044), obwohl im Hinblick auf die dienstliche Stellung als Polizeibeamter ein Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben nicht verneint werden kann.Handelt es sich bei den dem Polizeibeamten zur Last liegenden Vergehen (Vergehens des sich Verschaffens und Besitzens von pornographischen Darstellungen Minderjähriger) um ein außerdienstliches Verhalten, so wird die Schwere der Dienstpflichtverletzungen etwas herabgemildert vergleiche E 13. Dezember 2007, 2005/09/0044), obwohl im Hinblick auf die dienstliche Stellung als Polizeibeamter ein Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben nicht verneint werden kann.