Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der Ausnahmetatbestand des § 2 Abs 1 Z 18 GewO 1973 bezieht sich nur auf den Kleinverkauf periodischer Druckschriften, nicht aber auch auf eine darauf gerichtete Vermittlertätigkeit.Der Ausnahmetatbestand des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 18, GewO 1973 bezieht sich nur auf den Kleinverkauf periodischer Druckschriften, nicht aber auch auf eine darauf gerichtete Vermittlertätigkeit.

Voraussetzung für eine Bestrafung wegen der Übertretung des § 366 Abs 1 Z 1 GewO iVm § 7 VStG ist, dass die angestiftete Person gewerbsmäßig tätig war.Voraussetzung für eine Bestrafung wegen der Übertretung des Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO in Verbindung mit Paragraph 7, VStG ist, dass die angestiftete Person gewerbsmäßig tätig war.

Das Wesen des Ausnahmetatbestandes "Kleinverkauf periodischer Druckschriften" liegt im Verkauf solcher Druckschriften, dh im Abschluß und in der Abwicklung von Kaufverträgen, sowie im Beschaffen von periodischen Druckschriften durch den Kleinverkäufer und in der Entgegennahme von Bestellungen, die auf den Kauf periodischer Druckschriften im Rahmen des Kleinverkaufes gerichtet sind. Die Entgegennahme einer Bestellung für einen anderen Rechtsträger hingegen stellt dem Wortsinn nach keinen Verkauf, sondern - bezogen auf jene Person, die die Bestellung für den anderen Rechtsträger entgegennimmt - eine Tätigkeit anderer Art als eine Verkaufstätigkeit dar, nämlich eine Tätigkeit, mit der der Abschluß eines Kaufvertrages zwischen dem Besteller als Käufer und dem anderen Rechtsträger als Verkäufer vermittelt wird.

Die Frage, ob im Einzelfall ein selbständiges Unternehmen vorliegt, ist nach dem Gesamtbild der festgestellten wirtschaftlichen Momente zu beurteilen, wobei eine gewerbliche Tätigkeit jener Person oder Personenmehrheit zuzurechnen ist, auf deren Seite die angeführten gesetzlichen Voraussetzungen verwirklicht erscheinen. In diesem Zusammenhang ist auch die weitere Frage, wer das mit der Ausübung der gewerblichen Tätigkeit verbundene Unternehmerrisiko auf sich nimmt - ein Selbständigkeitsmerkmal, das durch den in seinem Zusammenhang zu verstehenden Wortlaut "Rechnung und Gefahr" im § 1 Abs 3 GewO 1973 umschrieben wird - auf Grund der wirtschaftlichen Gegebenheiten und nicht allein nach den äußeren rechtlichen Formen zu beurteilen, in denen sich diese Tätigkeit darstellt. (Hinweis auf E vom 5.12.1980, 2876/79)Die Frage, ob im Einzelfall ein selbständiges Unternehmen vorliegt, ist nach dem Gesamtbild der festgestellten wirtschaftlichen Momente zu beurteilen, wobei eine gewerbliche Tätigkeit jener Person oder Personenmehrheit zuzurechnen ist, auf deren Seite die angeführten gesetzlichen Voraussetzungen verwirklicht erscheinen. In diesem Zusammenhang ist auch die weitere Frage, wer das mit der Ausübung der gewerblichen Tätigkeit verbundene Unternehmerrisiko auf sich nimmt - ein Selbständigkeitsmerkmal, das durch den in seinem Zusammenhang zu verstehenden Wortlaut "Rechnung und Gefahr" im Paragraph eins, Absatz 3, GewO 1973 umschrieben wird - auf Grund der wirtschaftlichen Gegebenheiten und nicht allein nach den äußeren rechtlichen Formen zu beurteilen, in denen sich diese Tätigkeit darstellt. (Hinweis auf E vom 5.12.1980, 2876/79)

Eine Gewerbeausübung kann auch jener Person in Hinsicht auf das Merkmal der Selbstständigkeit zugeordnet werden, welche zumindest Anteil am kaufmännischen Risiko hat und somit "auch" auf Rechnung und Gefahr dieser Person erfolgt (Hinweis E 18.9.1981, 3754/80).