Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Schon das nachhaltige Bemühen um eine Arbeitsstelle, sofern dieses Bemühen objektiv nicht aussichtslos ist, kann ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht vermitteln (vgl. VwGH 26.1.2017, Ra 2016/21/0264; VwGH 26.2.2013, 2010/22/0104; VwGH 23.2.2012, 2010/22/0011; EuGH (Große Kammer) 15.9.2015, Alimanovic, C-67/14). Dem wird auch in § 66 Abs. 1 FrPolG 2005 mit der in den ersten Satz aufgenommenen Einschränkung ("es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden") Rechnung getragen. Angesichts dessen hat das VwG zu ermitteln, ob die Fremde ihre Einreise (auch) mit dem Zweck vorgenommen hat, Arbeit zu suchen, und ob sie danach ein solches "Bemühen" bis zur (erfolgreichen) Erlangung einer Arbeitsstelle, die eine vorangegangene Suche indiziert, gezeigt hat. Ohne Klärung dieser entscheidungswesentlichen Tatsachen kann nicht beurteilt werden, ob Fremden in dieser ersten Phase das angesprochene Aufenthaltsrecht zukam oder nicht.Schon das nachhaltige Bemühen um eine Arbeitsstelle, sofern dieses Bemühen objektiv nicht aussichtslos ist, kann ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht vermitteln vergleiche VwGH 26.1.2017, Ra 2016/21/0264; VwGH 26.2.2013, 2010/22/0104; VwGH 23.2.2012, 2010/22/0011; EuGH (Große Kammer) 15.9.2015, Alimanovic, C-67/14). Dem wird auch in Paragraph 66, Absatz eins, FrPolG 2005 mit der in den ersten Satz aufgenommenen Einschränkung ("es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden") Rechnung getragen. Angesichts dessen hat das VwG zu ermitteln, ob die Fremde ihre Einreise (auch) mit dem Zweck vorgenommen hat, Arbeit zu suchen, und ob sie danach ein solches "Bemühen" bis zur (erfolgreichen) Erlangung einer Arbeitsstelle, die eine vorangegangene Suche indiziert, gezeigt hat. Ohne Klärung dieser entscheidungswesentlichen Tatsachen kann nicht beurteilt werden, ob Fremden in dieser ersten Phase das angesprochene Aufenthaltsrecht zukam oder nicht.

Nach dem eindeutigen Wortlaut sowohl des § 51 Abs. 1 NAG 2005 als auch des Art. 7 Abs. 1 lit. a und b der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) (arg.: "oder") ist für die Erfüllung des Tatbestandes des § 51 Abs. 1 NAG 2005 nicht erforderlich, dass kumulativ die Voraussetzungen der Z 1 und der Z 2 dieser Bestimmung erfüllt sein müssen. Die Richtlinie 2004/38 unterscheidet hinsichtlich der Voraussetzung, über ausreichende Existenzmittel zu verfügen, zwischen erwerbstätigen und nicht erwerbstätigen Personen. Der erstgenannten Gruppe von Unionsbürgern, die sich im Aufnahmemitgliedstaat befinden, steht nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/38 das Aufenthaltsrecht zu, ohne dass sie weitere Voraussetzungen erfüllen muss. Dagegen wird in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie von nicht erwerbstätigen Personen verlangt, dass sie über ausreichende eigene Existenzmittel verfügen (vgl. EuGH (Große Kammer) 11.11.2014, Dano, C-333/13)). Um als "Arbeitnehmer" im Sinn der genannten Bestimmungen zu gelten, muss lediglich eine "tatsächliche und echte Tätigkeit" ausgeübt werden, die keinen so geringen Umfang hat, dass es sich um eine "völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit" handelt. Die Höhe der Vergütung, die der Arbeitnehmer erhält, ist ebenso wenig von alleiniger Bedeutung wie das Ausmaß der Arbeitszeit und die Dauer des Arbeitsverhältnisses (vgl. VwGH 29.9.2011, 2009/21/0386; VwGH 18.12.2012, 2010/09/0185; EuGH 4.2.2010, Hava Genc, C-14/09; EuGH 19.7.2017, Antonino Bordonaro, C-143/16).Nach dem eindeutigen Wortlaut sowohl des Paragraph 51, Absatz eins, NAG 2005 als auch des Artikel 7, Absatz eins, Litera a und b der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) (arg.: "oder") ist für die Erfüllung des Tatbestandes des Paragraph 51, Absatz eins, NAG 2005 nicht erforderlich, dass kumulativ die Voraussetzungen der Ziffer eins und der Ziffer 2, dieser Bestimmung erfüllt sein müssen. Die Richtlinie 2004/38 unterscheidet hinsichtlich der Voraussetzung, über ausreichende Existenzmittel zu verfügen, zwischen erwerbstätigen und nicht erwerbstätigen Personen. Der erstgenannten Gruppe von Unionsbürgern, die sich im Aufnahmemitgliedstaat befinden, steht nach Artikel 7, Absatz eins, Buchst. a der Richtlinie 2004/38 das Aufenthaltsrecht zu, ohne dass sie weitere Voraussetzungen erfüllen muss. Dagegen wird in Artikel 7, Absatz eins, Buchst. b dieser Richtlinie von nicht erwerbstätigen Personen verlangt, dass sie über ausreichende eigene Existenzmittel verfügen vergleiche EuGH (Große Kammer) 11.11.2014, Dano, C-333/13)). Um als "Arbeitnehmer" im Sinn der genannten Bestimmungen zu gelten, muss lediglich eine "tatsächliche und echte Tätigkeit" ausgeübt werden, die keinen so geringen Umfang hat, dass es sich um eine "völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit" handelt. Die Höhe der Vergütung, die der Arbeitnehmer erhält, ist ebenso wenig von alleiniger Bedeutung wie das Ausmaß der Arbeitszeit und die Dauer des Arbeitsverhältnisses vergleiche VwGH 29.9.2011, 2009/21/0386; VwGH 18.12.2012, 2010/09/0185; EuGH 4.2.2010, Hava Genc, C-14/09; EuGH 19.7.2017, Antonino Bordonaro, C-143/16).

Eine Trennung von einem österreichischen oder in Österreich dauerhaft niedergelassenen Ehepartner alleine wegen eines unrechtmäßigen Aufenthaltes ist nicht verhältnismäßig. Eine solche Trennung ist im Ergebnis nur dann gerechtfertigt, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie etwa bei Straffälligkeit des Fremden oder bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung und den "Familiennachzug" (Hinweis E 20. Oktober 2016, Ra 2016/21/0271). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Fremde zum Tatzeitpunkt bereits einen Antrag auf Erteilung eines von seiner Ehefrau abgeleiteten Aufenthaltstitels gestellt hat, dem einige Monate später stattgegeben wurde.