Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs. 1 AuslBG bezweckt den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (vgl. E November 2010, 2007/09/0199).Ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach Paragraph 4 b, Absatz eins, AuslBG bezweckt den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird vergleiche E November 2010, 2007/09/0199).

Es ist grundsätzlich Sache des Beschäftigers, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach § 4b Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden (vgl. VwGH 10.9.2015, Ro 2015/09/0011; 15.9.2011, 2009/09/0149; 15.5.2008, 2005/09/0106).Es ist grundsätzlich Sache des Beschäftigers, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach Paragraph 4 b, Absatz eins, letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden vergleiche VwGH 10.9.2015, Ro 2015/09/0011; 15.9.2011, 2009/09/0149; 15.5.2008, 2005/09/0106).

Weder ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut noch aus der bisherigen Judikatur des VwGH in Verfahren betreffend Zulassung als Schlüsselkraft, dass der Arbeitsplatz, der besetzt werden soll, bereits zuvor von einem anderen Arbeitnehmer ausgefüllt gewesen sein muss, also im Betrieb des Arbeitgebers nicht neu geschaffen worden sein darf. Auch die vom VwG für notwendig erachtete weitere Anforderung, dass der Arbeitsplatz zur Aufrechterhaltung eines bereits laufenden Geschäftsbetriebs erforderlich ist oder in einem laufenden Unternehmen nicht im Hinblick auf eine Änderung des Geschäftsmodells erforderlich geworden sein darf, hat weder das Gesetz noch die höchstgerichtliche Rechtsprechung für sich, soll doch grundsätzlich der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt werden. Nur dann, wenn der im Antrag angeführte Arbeitsplatz im Betrieb des Arbeitgebers tatsächlich nicht besetzt werden soll, die Arbeitskraft also gar nicht, oder nicht in der behaupteten Art und Weise beschäftigt werden soll, hätte dies unter dem angeführten Gesichtspunkt zur Antragsabweisung zu führen (vgl. VwGH 18.6.2014, 2013/09/0189; VwGH 27.1.2011, 2008/09/0195). Im vorliegenden Fall schadet es daher nicht, dass die Arbeitgeberin, eine bereits im Firmenbuch eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung, eine operative Tätigkeit bislang noch nicht entfaltet hat, verneinte das VwG doch nicht, dass eine solche entsprechend dem festgestellten Geschäftsplan tatsächlich beabsichtigt sei und bei Besetzung des Arbeitsplatzes aufgenommen werden würde. Dass diese Tätigkeit erst mit dem auf die zu besetzende Arbeitsstelle aufzunehmenden Arbeitnehmer begonnen werden soll, kann eine Abweisung des Antrags oder das Unterlassen einer Arbeitsmarktprüfung daher nicht begründen.Weder ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut noch aus der bisherigen Judikatur des VwGH in Verfahren betreffend Zulassung als Schlüsselkraft, dass der Arbeitsplatz, der besetzt werden soll, bereits zuvor von einem anderen Arbeitnehmer ausgefüllt gewesen sein muss, also im Betrieb des Arbeitgebers nicht neu geschaffen worden sein darf. Auch die vom VwG für notwendig erachtete weitere Anforderung, dass der Arbeitsplatz zur Aufrechterhaltung eines bereits laufenden Geschäftsbetriebs erforderlich ist oder in einem laufenden Unternehmen nicht im Hinblick auf eine Änderung des Geschäftsmodells erforderlich geworden sein darf, hat weder das Gesetz noch die höchstgerichtliche Rechtsprechung für sich, soll doch grundsätzlich der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt werden. Nur dann, wenn der im Antrag angeführte Arbeitsplatz im Betrieb des Arbeitgebers tatsächlich nicht besetzt werden soll, die Arbeitskraft also gar nicht, oder nicht in der behaupteten Art und Weise beschäftigt werden soll, hätte dies unter dem angeführten Gesichtspunkt zur Antragsabweisung zu führen vergleiche VwGH 18.6.2014, 2013/09/0189; VwGH 27.1.2011, 2008/09/0195). Im vorliegenden Fall schadet es daher nicht, dass die Arbeitgeberin, eine bereits im Firmenbuch eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung, eine operative Tätigkeit bislang noch nicht entfaltet hat, verneinte das VwG doch nicht, dass eine solche entsprechend dem festgestellten Geschäftsplan tatsächlich beabsichtigt sei und bei Besetzung des Arbeitsplatzes aufgenommen werden würde. Dass diese Tätigkeit erst mit dem auf die zu besetzende Arbeitsstelle aufzunehmenden Arbeitnehmer begonnen werden soll, kann eine Abweisung des Antrags oder das Unterlassen einer Arbeitsmarktprüfung daher nicht begründen.

Bereits der Überschrift zu § 24 AuslBG "Gutachten für selbständige Schlüsselkräfte und Start-up-GründerInnen" lässt sich entnehmen, dass sich diese Bestimmung auf eine selbständige Erwerbstätigkeit von Ausländerinnen und Ausländern bezieht. Die Antragstellerin kann mit ihrer beabsichtigten unselbständigen Beschäftigung nicht erfolgreich auf einen solchen Titel verwiesen werden. Eher spricht der sich aus § 24 AuslBG ergebende Umstand, dass bereits für eine erst beabsichtigte Erwerbstätigkeit eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, und die in diesem Zusammenhang ausdrücklich angeführte Möglichkeit der Schaffung neuer Arbeitsplätze dafür, dass auch bei unselbständigen Arbeitnehmern die Durchführung eines Verfahrens für erst zu besetzende Stellen nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Indem das VwG alleine im Hinblick darauf, dass die geplante Geschäftstätigkeit - deren beabsichtigte Aufnahme vom VwG nicht per se verneint wurde - noch nicht begonnen wurde, eine Arbeitsmarktprüfung für nicht erforderlich erachtete, belastete es sein Erkenntnis daher insoweit mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.Bereits der Überschrift zu Paragraph 24, AuslBG "Gutachten für selbständige Schlüsselkräfte und Start-up-GründerInnen" lässt sich entnehmen, dass sich diese Bestimmung auf eine selbständige Erwerbstätigkeit von Ausländerinnen und Ausländern bezieht. Die Antragstellerin kann mit ihrer beabsichtigten unselbständigen Beschäftigung nicht erfolgreich auf einen solchen Titel verwiesen werden. Eher spricht der sich aus Paragraph 24, AuslBG ergebende Umstand, dass bereits für eine erst beabsichtigte Erwerbstätigkeit eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, und die in diesem Zusammenhang ausdrücklich angeführte Möglichkeit der Schaffung neuer Arbeitsplätze dafür, dass auch bei unselbständigen Arbeitnehmern die Durchführung eines Verfahrens für erst zu besetzende Stellen nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Indem das VwG alleine im Hinblick darauf, dass die geplante Geschäftstätigkeit - deren beabsichtigte Aufnahme vom VwG nicht per se verneint wurde - noch nicht begonnen wurde, eine Arbeitsmarktprüfung für nicht erforderlich erachtete, belastete es sein Erkenntnis daher insoweit mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Im Verfahren betreffend Zulassung als Schlüsselkraft dürfen keine Umstände vorliegen, die nach der Überzeugung der Behörde für das in Aussicht genommene Beschäftigungsverhältnis die künftige Einhaltung der in Betracht kommenden allgemeinen und besonderen lohn- und arbeitsrechtlichen Vorschriften als zweifelhaft erscheinen lassen. Der Begriff der Arbeitsbedingungen ist weit zu verstehen (vgl. VwGH 8.9.1987, 87/09/0141). Die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften fallen nicht darunter (VwGH 21.1.1994, 93/09/0406). Allein daraus, dass das Unternehmen in den ersten 18 Monaten noch nicht mit einem "ausreichenden Gewinn" rechnen könne, ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Lohnzahlungen nicht erfolgen oder die Lohn- und Arbeitsbedingungen nicht eingehalten würden (vgl. VwGH 6.9.1993, 93/09/0119). Für eine solche (negative) Prognoseentscheidung bedarf es vielmehr konkreter Feststellungen, aus denen sich ableiten lässt, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit überhaupt nicht aufgenommen oder ein Interesse an der Geschäftstätigkeit gar nicht bestehen wird. Der Umstand allein, dass zunächst noch keine Gewinne erwirtschaftet werden, lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass die Lohn- und Arbeitsbedingungen nicht eingehalten werden, kann ein Unternehmen - gerade auch zu Beginn seiner Geschäftstätigkeit - doch auch über weiteres Fremd- oder Eigenkapital, also eine Kreditfinanzierung oder durch Nachschüsse der Gesellschafter ins Gesellschaftsvermögen finanziert werden.Im Verfahren betreffend Zulassung als Schlüsselkraft dürfen keine Umstände vorliegen, die nach der Überzeugung der Behörde für das in Aussicht genommene Beschäftigungsverhältnis die künftige Einhaltung der in Betracht kommenden allgemeinen und besonderen lohn- und arbeitsrechtlichen Vorschriften als zweifelhaft erscheinen lassen. Der Begriff der Arbeitsbedingungen ist weit zu verstehen vergleiche VwGH 8.9.1987, 87/09/0141). Die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften fallen nicht darunter (VwGH 21.1.1994, 93/09/0406). Allein daraus, dass das Unternehmen in den ersten 18 Monaten noch nicht mit einem "ausreichenden Gewinn" rechnen könne, ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Lohnzahlungen nicht erfolgen oder die Lohn- und Arbeitsbedingungen nicht eingehalten würden vergleiche VwGH 6.9.1993, 93/09/0119). Für eine solche (negative) Prognoseentscheidung bedarf es vielmehr konkreter Feststellungen, aus denen sich ableiten lässt, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit überhaupt nicht aufgenommen oder ein Interesse an der Geschäftstätigkeit gar nicht bestehen wird. Der Umstand allein, dass zunächst noch keine Gewinne erwirtschaftet werden, lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass die Lohn- und Arbeitsbedingungen nicht eingehalten werden, kann ein Unternehmen - gerade auch zu Beginn seiner Geschäftstätigkeit - doch auch über weiteres Fremd- oder Eigenkapital, also eine Kreditfinanzierung oder durch Nachschüsse der Gesellschafter ins Gesellschaftsvermögen finanziert werden.