Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, 2011/21/0237 zur Rechtslage nach dem FrÄG 2011 ausgeführt, dass unter Beachtung der Gesetzesmaterialien zu dieser Novelle (ErlRV 1078 BlgNR 24. GP, 29 ff) bei Bemessung eines Einreiseverbotes nach § 53 FrPolG 2005 eine Einzelfallprüfung vorzunehmen ist, bei der die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen zu beurteilen und zu berücksichtigen hat, ob (bzw. inwieweit über die im unrechtmäßigen Aufenthalt als solchem zu erblickende Störung der öffentlichen Ordnung hinaus) der (weitere) Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 MRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Eine derartige Gefährdung ist nach der Gesetzessystematik insbesondere in den Fällen der Z 1 bis 9 des § 53 Abs. 2 FrPolG 2005 anzunehmen. In den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 8 FrPolG 2005 ist das Vorliegen einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit indiziert, was dann die Verhängung eines Einreiseverbotes in der Dauer von bis zu zehn Jahren und, liegt eine bestimmte Tatsache im Sinn der Z 5 bis 8 vor, von unbefristeter Dauer ermöglicht (vgl. zum Erfordernis einer Einzelfallprüfung aus der ständigen Rechtsprechung auch etwa VwGH 10.4.2014, 2013/22/0310, 30.7.2014, 2013/22/0281).Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, 2011/21/0237 zur Rechtslage nach dem FrÄG 2011 ausgeführt, dass unter Beachtung der Gesetzesmaterialien zu dieser Novelle (ErlRV 1078 BlgNR 24. GP, 29 ff) bei Bemessung eines Einreiseverbotes nach Paragraph 53, FrPolG 2005 eine Einzelfallprüfung vorzunehmen ist, bei der die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen zu beurteilen und zu berücksichtigen hat, ob (bzw. inwieweit über die im unrechtmäßigen Aufenthalt als solchem zu erblickende Störung der öffentlichen Ordnung hinaus) der (weitere) Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Artikel 8, Absatz 2, MRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Eine derartige Gefährdung ist nach der Gesetzessystematik insbesondere in den Fällen der Ziffer eins bis 9 des Paragraph 53, Absatz 2, FrPolG 2005 anzunehmen. In den Fällen des Paragraph 53, Absatz 3, Ziffer eins bis 8 FrPolG 2005 ist das Vorliegen einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit indiziert, was dann die Verhängung eines Einreiseverbotes in der Dauer von bis zu zehn Jahren und, liegt eine bestimmte Tatsache im Sinn der Ziffer 5 bis 8 vor, von unbefristeter Dauer ermöglicht vergleiche zum Erfordernis einer Einzelfallprüfung aus der ständigen Rechtsprechung auch etwa VwGH 10.4.2014, 2013/22/0310, 30.7.2014, 2013/22/0281).

Die zwingende Erlassung eines Einreiseverbotes in der Mindestdauer von 18 Monaten nach § 53 FPG idF FrÄG 2011 war mit der Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger) nicht in Einklang zu bringen (VwGH 15.12.2011, 2011/21/0237). Mit Blick auf die Richtlinie - insbesondere deren Art. 11 Abs. 1 und 2, wonach ein Einreiseverbot "in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls" festzusetzen ist - war daher, wenn sich das Fehlverhalten des Drittstaatsangehörigen auf den unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beschränkt und fallbezogen ausnahmsweise (etwa auf Grund seiner kurzen Dauer oder der dafür maßgebenden Gründe) nur eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens darstellt, überhaupt kein Einreiseverbot zu verhängen (vgl. VwGH 15.5.2012, 2012/18/0029 u.a.).Die zwingende Erlassung eines Einreiseverbotes in der Mindestdauer von 18 Monaten nach Paragraph 53, FPG in der Fassung FrÄG 2011 war mit der Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger) nicht in Einklang zu bringen (VwGH 15.12.2011, 2011/21/0237). Mit Blick auf die Richtlinie - insbesondere deren Artikel 11, Absatz eins und 2, wonach ein Einreiseverbot "in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls" festzusetzen ist - war daher, wenn sich das Fehlverhalten des Drittstaatsangehörigen auf den unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beschränkt und fallbezogen ausnahmsweise (etwa auf Grund seiner kurzen Dauer oder der dafür maßgebenden Gründe) nur eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens darstellt, überhaupt kein Einreiseverbot zu verhängen vergleiche VwGH 15.5.2012, 2012/18/0029 u.a.).

In der Fassung des FNG-AnpassungsG 2014 enthält § 53 FrPolG 2005 die Anordnung, dass mit einer Rückkehrentscheidung stets ein Einreiseverbot in einer Mindestdauer von 18 Monaten einherzugehen habe, nicht mehr. Wie sich aus den Gesetzesmaterialen (ErlRV 2144 BlgNR 24. GP, 23 f) ergibt, sollte die Sichtweise des VwGH in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, 2011/21/0237, bzw. seiner folgenden Rechtsprechung damit in § 53 FrPolG 2005 implementiert werden. Im Sinn dieser Judikatur ist daher eine Prüfung im Einzelfall durchzuführen, die nunmehr auch dazu führen kann, dass ein Einreiseverbot in einer Dauer von weniger als 18 Monaten zu verhängen ist. Die Verhängung kurzfristiger Einreiseverbote (insbesondere solcher in einer Dauer von weniger als 18 Monaten) oder überhaupt das Unterbleiben eines Einreiseverbotes soll aber nur dann erfolgen, wenn dem Drittstaatsangehörigen bloß eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung (oder Sicherheit) anzulasten ist (vgl. in diesem Sinn mit näheren Ausführungen VwGH 4.8.2016, Ra 2016/21/0207 u.a.).In der Fassung des FNG-AnpassungsG 2014 enthält Paragraph 53, FrPolG 2005 die Anordnung, dass mit einer Rückkehrentscheidung stets ein Einreiseverbot in einer Mindestdauer von 18 Monaten einherzugehen habe, nicht mehr. Wie sich aus den Gesetzesmaterialen (ErlRV 2144 BlgNR 24. GP, 23 f) ergibt, sollte die Sichtweise des VwGH in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, 2011/21/0237, bzw. seiner folgenden Rechtsprechung damit in Paragraph 53, FrPolG 2005 implementiert werden. Im Sinn dieser Judikatur ist daher eine Prüfung im Einzelfall durchzuführen, die nunmehr auch dazu führen kann, dass ein Einreiseverbot in einer Dauer von weniger als 18 Monaten zu verhängen ist. Die Verhängung kurzfristiger Einreiseverbote (insbesondere solcher in einer Dauer von weniger als 18 Monaten) oder überhaupt das Unterbleiben eines Einreiseverbotes soll aber nur dann erfolgen, wenn dem Drittstaatsangehörigen bloß eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung (oder Sicherheit) anzulasten ist vergleiche in diesem Sinn mit näheren Ausführungen VwGH 4.8.2016, Ra 2016/21/0207 u.a.).

Wurden vom BVwG die Voraussetzungen der Verhängung eines Einreiseverbotes verneint, weil keiner der Tatbestände des § 53 Abs. 2 oder 3 FrPolG 2005 verwirklicht sei, greift dies zunächst schon insofern zu kurz, als im Hinblick auf den demonstrativen Charakter dieser Tatbestände (vgl. VwGH 26.6.2014, Ro 2014/21/0026) sich auch aus einer hinsichtlich des Unrechtsgehaltes ähnlich schwerwiegenden Konstellation (vgl. in diesem Sinn VwGH 16.11.2012, 2012/21/0080) - wobei vorliegend die Verurteilung der Drittstaatsangehörigen wegen falscher Beweisaussage nach § 288 Abs. 1 StGB in Betracht kommt - ergeben könnte, dass durch den Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist und daher - nach Vornahme einer Beurteilung im Einzelfall - ein Einreiseverbot zu verhängen ist.Wurden vom BVwG die Voraussetzungen der Verhängung eines Einreiseverbotes verneint, weil keiner der Tatbestände des Paragraph 53, Absatz 2, oder 3 FrPolG 2005 verwirklicht sei, greift dies zunächst schon insofern zu kurz, als im Hinblick auf den demonstrativen Charakter dieser Tatbestände vergleiche VwGH 26.6.2014, Ro 2014/21/0026) sich auch aus einer hinsichtlich des Unrechtsgehaltes ähnlich schwerwiegenden Konstellation vergleiche in diesem Sinn VwGH 16.11.2012, 2012/21/0080) - wobei vorliegend die Verurteilung der Drittstaatsangehörigen wegen falscher Beweisaussage nach Paragraph 288, Absatz eins, StGB in Betracht kommt - ergeben könnte, dass durch den Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist und daher - nach Vornahme einer Beurteilung im Einzelfall - ein Einreiseverbot zu verhängen ist.

Der bloße Vorwurf, ein Drittstaatsangehöriger sei einer Beschäftigung nachgegangen, obwohl ihm der dafür erforderliche Aufenthaltstitel bzw. die erforderliche Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt worden sei, erfüllt § 53 Abs. 2 Z 7 FrPolG 2005 nicht. Der Tatbestand setzt voraus, dass der Drittstaatsangehörige - wenn auch im Gegensatz zur Rechtslage vor dem FrÄG 2011 nicht mehr unbedingt durch bestimmte Organe der Abgabenbehörde, des Arbeitsmarktservice oder des öffentlichen Sicherheitsdienstes - bei einer Beschäftigung "betreten" wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) nicht hätte ausüben dürfen (vgl. VwGH 18.3.2014, 2013/22/0332, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung zur Vorgängerbestimmung des § 60 Abs. 2 Z 8 iVm Abs. 5 FrPolG 2005 idF vor dem FrÄG 2011). Es bedarf daher zumindest der Feststellung der nach dem AuslBG nicht zulässigen Beschäftigung aufgrund einer Nachschau durch die dafür berufenen Behörden.Der bloße Vorwurf, ein Drittstaatsangehöriger sei einer Beschäftigung nachgegangen, obwohl ihm der dafür erforderliche Aufenthaltstitel bzw. die erforderliche Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt worden sei, erfüllt Paragraph 53, Absatz 2, Ziffer 7, FrPolG 2005 nicht. Der Tatbestand setzt voraus, dass der Drittstaatsangehörige - wenn auch im Gegensatz zur Rechtslage vor dem FrÄG 2011 nicht mehr unbedingt durch bestimmte Organe der Abgabenbehörde, des Arbeitsmarktservice oder des öffentlichen Sicherheitsdienstes - bei einer Beschäftigung "betreten" wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) nicht hätte ausüben dürfen vergleiche VwGH 18.3.2014, 2013/22/0332, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung zur Vorgängerbestimmung des Paragraph 60, Absatz 2, Ziffer 8, in Verbindung mit Absatz 5, FrPolG 2005 in der Fassung vor dem FrÄG 2011). Es bedarf daher zumindest der Feststellung der nach dem AuslBG nicht zulässigen Beschäftigung aufgrund einer Nachschau durch die dafür berufenen Behörden.

Eine vorsätzliche Vorgehensweise ist keine Voraussetzung der Erfüllung des Tatbestandes nach § 53 Abs. 2 Z 7 FrPolG 2005. Auf die subjektive Sicht des Drittstaatsangehörigen kommt es nicht an. Von einem eine Beschäftigung in Österreich aufnehmenden Drittstaatsangehörigen muss verlangt werden, sich mit den dafür einschlägigen Rechtsnormen vertraut zu machen. Dabei genügt es etwa auch nicht, sich auf die Auskunft des Arbeitgebers zu verlassen (vgl. zur inhaltsgleichen Vorgängerbestimmung des § 60 Abs. 2 Z 8 idF vor dem FrÄG 2011 VwGH 21.6.2012, 2011/23/0146, mwN).Eine vorsätzliche Vorgehensweise ist keine Voraussetzung der Erfüllung des Tatbestandes nach Paragraph 53, Absatz 2, Ziffer 7, FrPolG 2005. Auf die subjektive Sicht des Drittstaatsangehörigen kommt es nicht an. Von einem eine Beschäftigung in Österreich aufnehmenden Drittstaatsangehörigen muss verlangt werden, sich mit den dafür einschlägigen Rechtsnormen vertraut zu machen. Dabei genügt es etwa auch nicht, sich auf die Auskunft des Arbeitgebers zu verlassen vergleiche zur inhaltsgleichen Vorgängerbestimmung des Paragraph 60, Absatz 2, Ziffer 8, in der Fassung vor dem FrÄG 2011 VwGH 21.6.2012, 2011/23/0146, mwN).

Die Erfüllung eines Tatbestandes nach § 53 Abs. 2 FrPolG 2005 indiziert, dass der (weitere) Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit nicht nur geringfügig gefährdet. Diese Gefährdungsannahme ist beim Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 7 FrPolG 2005 auch bereits bei einmaliger Verwirklichung berechtigt (vgl. VwGH 20.12.2013, 2013/21/0047, mwN).Die Erfüllung eines Tatbestandes nach Paragraph 53, Absatz 2, FrPolG 2005 indiziert, dass der (weitere) Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit nicht nur geringfügig gefährdet. Diese Gefährdungsannahme ist beim Tatbestand des Paragraph 53, Absatz 2, Ziffer 7, FrPolG 2005 auch bereits bei einmaliger Verwirklichung berechtigt vergleiche VwGH 20.12.2013, 2013/21/0047, mwN).