Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Art. III Abs. 1 Z 3 EGVG verbietet die Diskriminierung unter anderem aus Gründen der nationalen oder ethnischen Herkunft oder des religiösen Bekenntnisses. Eine demnach verpönte Diskriminierung kann sowohl darauf abstellen, dass die diskriminierte Person einer Ethnie, Nation oder Religion angehört, als auch, dass sie einer solchen Ethnie, Nation oder Religion nicht angehört.Artikel römisch drei, Absatz eins, Ziffer 3, EGVG verbietet die Diskriminierung unter anderem aus Gründen der nationalen oder ethnischen Herkunft oder des religiösen Bekenntnisses. Eine demnach verpönte Diskriminierung kann sowohl darauf abstellen, dass die diskriminierte Person einer Ethnie, Nation oder Religion angehört, als auch, dass sie einer solchen Ethnie, Nation oder Religion nicht angehört.

Bei dem Begriff "Asylanten" handelt es sich um keinen Rechtsbegriff, sondern um eine - auch als abwertend empfundene (vgl. Österreichisches Wörterbuch, 41. Auflage, S. 64) - Bezeichnung für Personen, die Asyl suchen. Die Personengruppe der Asylwerber ist verbunden durch das ihnen gemeinsame charakteristische Merkmal, nicht österreichische Staatsangehörige zu sein, mögen sie auch unterschiedlichen Staaten angehören und sich von anderen Ausländern, die nicht Asylwerber sind, unterscheiden. Eine Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft verlangt nicht zwingend, dass die diskriminierte Personengruppe durch das Vorhandensein oder Fehlen einer bestimmten nationalen Herkunft bereits abschließend definiert ist, sodass auch eine Einschränkung auf einen ausreichend bestimmten Teil einer nach der nationalen Herkunft abgegrenzten Gruppe (hier: Asylwerber) dann nichts daran ändert, dass eine Diskriminierung aufgrund der (Nicht-)Zugehörigkeit zu einer Nation vorliegen kann, wenn die (fehlende) Zugehörigkeit ein wesentliches Element der Zielrichtung der Tathandlung darstellt (in diesem Sinn OGH 5.4.2017, 15 Os 25/17s, zur vergleichbaren Frage der Abgrenzung der von Verhetzung im Sinne des § 283 Abs. 1 Z 1 StGB betroffenen Gruppe). Es bestehen daher keine Bedenken dagegen, Diskriminierungen von Asylwerbern unter den Tatbestand des Art. III Abs. 1 Z 3 EGVG (als Diskriminierung aufgrund nationaler Herkunft) zu subsumieren.Bei dem Begriff "Asylanten" handelt es sich um keinen Rechtsbegriff, sondern um eine - auch als abwertend empfundene vergleiche Österreichisches Wörterbuch, 41. Auflage, S. 64) - Bezeichnung für Personen, die Asyl suchen. Die Personengruppe der Asylwerber ist verbunden durch das ihnen gemeinsame charakteristische Merkmal, nicht österreichische Staatsangehörige zu sein, mögen sie auch unterschiedlichen Staaten angehören und sich von anderen Ausländern, die nicht Asylwerber sind, unterscheiden. Eine Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft verlangt nicht zwingend, dass die diskriminierte Personengruppe durch das Vorhandensein oder Fehlen einer bestimmten nationalen Herkunft bereits abschließend definiert ist, sodass auch eine Einschränkung auf einen ausreichend bestimmten Teil einer nach der nationalen Herkunft abgegrenzten Gruppe (hier: Asylwerber) dann nichts daran ändert, dass eine Diskriminierung aufgrund der (Nicht-)Zugehörigkeit zu einer Nation vorliegen kann, wenn die (fehlende) Zugehörigkeit ein wesentliches Element der Zielrichtung der Tathandlung darstellt (in diesem Sinn OGH 5.4.2017, 15 Os 25/17s, zur vergleichbaren Frage der Abgrenzung der von Verhetzung im Sinne des Paragraph 283, Absatz eins, Ziffer eins, StGB betroffenen Gruppe). Es bestehen daher keine Bedenken dagegen, Diskriminierungen von Asylwerbern unter den Tatbestand des Artikel römisch drei, Absatz eins, Ziffer 3, EGVG (als Diskriminierung aufgrund nationaler Herkunft) zu subsumieren.

Der in Art. III Abs. 1 Z 3 EGVG seit der Novelle BGBl. I Nr. 50/2012 verwendete Begriff "diskriminiert" wird weder im Gesetz selbst noch in den Gesetzesmaterialien definiert. Bei Art. III Abs. 1 Z 3 EGVG handelt es sich um eine Ausführungsbestimmung zum Internationalen Übereinkommen über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung (das auf die "Beseitigung der rassischen Diskriminierung in allen ihren Formen" gerichtet ist). Diese Bestimmung ist daher im Lichte dieses Übereinkommens sowie des BVG zur Durchführung des genannten Übereinkommens, BGBl Nr. 390/1973 (das "jede Form rassischer Diskriminierung" verbietet), auszulegen. Schon dies steht einem einschränkenden Verständnis des Diskriminierungsbegriffes, wonach bloß unmittelbare, nicht aber mittelbare Diskriminierung verboten wäre, entgegen. Für dieses Verständnis spricht auch, dass zum Zeitpunkt der Novelle BGBl. I Nr. 50/2012 bereits auf einen gefestigten Diskriminierungsbegriff im österreichischen (und europäischen) Gleichbehandlungsrecht - das eine vergleichbare Schutzrichtung verfolgt - zurückgegriffen werden konnte, der sowohl die unmittelbare als auch die mittelbare Diskriminierung umfasst (vgl. - zur Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit in sonstigen Bereichen - § 32 in Verbindung mit 40b GlbG 2004 bzw. Art. 2 der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft). Vor diesem Hintergrund ist - auch aufgrund des Hinweises auf unberührt bleibende schadenersatzrechtliche Sanktionen nach dem GlBG 2004 in den Erläuterungen (RV 1726 BlgNR 24. GP, S. 9) - davon auszugehen, dass der Gesetzgeber der EGVG-Novelle BGBl. I Nr. 50/2012 der Verwendung des Wortes "diskriminiert" das Begriffsverständnis des Gleichbehandlungsrechts zugrunde gelegt hat.Der in Artikel römisch drei, Absatz eins, Ziffer 3, EGVG seit der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2012, verwendete Begriff "diskriminiert" wird weder im Gesetz selbst noch in den Gesetzesmaterialien definiert. Bei Artikel römisch drei, Absatz eins, Ziffer 3, EGVG handelt es sich um eine Ausführungsbestimmung zum Internationalen Übereinkommen über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung (das auf die "Beseitigung der rassischen Diskriminierung in allen ihren Formen" gerichtet ist). Diese Bestimmung ist daher im Lichte dieses Übereinkommens sowie des BVG zur Durchführung des genannten Übereinkommens, Bundesgesetzblatt Nr. 390 aus 1973, (das "jede Form rassischer Diskriminierung" verbietet), auszulegen. Schon dies steht einem einschränkenden Verständnis des Diskriminierungsbegriffes, wonach bloß unmittelbare, nicht aber mittelbare Diskriminierung verboten wäre, entgegen. Für dieses Verständnis spricht auch, dass zum Zeitpunkt der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2012, bereits auf einen gefestigten Diskriminierungsbegriff im österreichischen (und europäischen) Gleichbehandlungsrecht - das eine vergleichbare Schutzrichtung verfolgt - zurückgegriffen werden konnte, der sowohl die unmittelbare als auch die mittelbare Diskriminierung umfasst vergleiche - zur Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit in sonstigen Bereichen - Paragraph 32, in Verbindung mit 40b GlbG 2004 bzw. Artikel 2, der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft). Vor diesem Hintergrund ist - auch aufgrund des Hinweises auf unberührt bleibende schadenersatzrechtliche Sanktionen nach dem GlBG 2004 in den Erläuterungen Regierungsvorlage 1726 BlgNR 24. GP, S. 9) - davon auszugehen, dass der Gesetzgeber der EGVG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2012, der Verwendung des Wortes "diskriminiert" das Begriffsverständnis des Gleichbehandlungsrechts zugrunde gelegt hat.

Eine Diskriminierung im Sinne des Art. III Abs. 1 Z 3 EGVG liegt sowohl bei einer unmittelbaren Diskriminierung vor - wenn eine Person aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, erfahren hat oder erfahren würde als eine andere Person - als auch bei einer mittelbaren Diskriminierung, wenn also dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer der in dieser Bestimmung genannten Gruppe angehören, in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.Eine Diskriminierung im Sinne des Artikel römisch drei, Absatz eins, Ziffer 3, EGVG liegt sowohl bei einer unmittelbaren Diskriminierung vor - wenn eine Person aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, erfahren hat oder erfahren würde als eine andere Person - als auch bei einer mittelbaren Diskriminierung, wenn also dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer der in dieser Bestimmung genannten Gruppe angehören, in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.

Ein Posting einer Lokalbetreiberin auf der öffentlichen - also nicht nur eingeschränkt zugänglichen - Facebook-Seite ihres Lokals, die zur Kommunikation mit (potentiellen) Gästen genutzt wird, in dem "mitgeteilt" wird, das Lokal sei (wieder) "frei" von Personen einer bestimmten ethnischen oder nationalen Herkunft oder einer bestimmten Religionszugehörigkeit, kann nicht anders verstanden werden, als dass die solcherart umschriebenen Personen dort nicht erwünscht sind und gegebenenfalls damit rechnen müssten, nicht eingelassen zu werden (vgl. zu historischen Beispielen etwa Bajohr, "Unser Hotel ist judenfrei", Bäder-Antisemitismus im 19. und 20. Jahrhundert (2003)); dies umso mehr, wenn zusätzlich der Umstand, dass das Lokal - zwischenzeitlich - nicht "frei" von solcherart umschriebenen Personen gewesen sei, als "Problem" benannt wird. Damit liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, würden die betroffenen Personen doch aus einem in Art. III Abs. 1 Z 3 EGVG genannten Grund in einer vergleichbaren Situation - beim Versuch, das Lokal zu betreten, um dort die angebotenen Leistungen in Anspruch zu nehmen - eine weniger günstige Behandlung erfahren als andere Personen. Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Postings tatsächlich dahin zu verstehen waren, dass damit ein generelles Lokalverbot für Asylwerber verhängt werden sollte, da Asylwerber aufgrund der an die potentiellen Gäste gerichteten Mitteilung, das Lokal sei (wieder) "asylantenfrei", jedenfalls mit einer ungünstigeren Behandlung rechnen mussten (vgl. zur Diskriminierung im Arbeitsleben durch eine öffentliche Äußerung, keine Personen bestimmter nationaler Herkunft einzustellen, EuGH 10.7.2008, Feryn, C-54/07). Ebenfalls nicht entscheidend ist, ob eine bestimmte Person aus einem in Art. III Abs. 1 Z 3 EGVG genannten Grund gehindert wurde, das Lokal zum Zweck der Konsumation zu betreten (wodurch der zweite Fall des Art. III Abs. 1 Z 3 EGVG verwirklicht würde).Ein Posting einer Lokalbetreiberin auf der öffentlichen - also nicht nur eingeschränkt zugänglichen - Facebook-Seite ihres Lokals, die zur Kommunikation mit (potentiellen) Gästen genutzt wird, in dem "mitgeteilt" wird, das Lokal sei (wieder) "frei" von Personen einer bestimmten ethnischen oder nationalen Herkunft oder einer bestimmten Religionszugehörigkeit, kann nicht anders verstanden werden, als dass die solcherart umschriebenen Personen dort nicht erwünscht sind und gegebenenfalls damit rechnen müssten, nicht eingelassen zu werden vergleiche zu historischen Beispielen etwa Bajohr, "Unser Hotel ist judenfrei", Bäder-Antisemitismus im 19. und 20. Jahrhundert (2003)); dies umso mehr, wenn zusätzlich der Umstand, dass das Lokal - zwischenzeitlich - nicht "frei" von solcherart umschriebenen Personen gewesen sei, als "Problem" benannt wird. Damit liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, würden die betroffenen Personen doch aus einem in Artikel römisch drei, Absatz eins, Ziffer 3, EGVG genannten Grund in einer vergleichbaren Situation - beim Versuch, das Lokal zu betreten, um dort die angebotenen Leistungen in Anspruch zu nehmen - eine weniger günstige Behandlung erfahren als andere Personen. Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Postings tatsächlich dahin zu verstehen waren, dass damit ein generelles Lokalverbot für Asylwerber verhängt werden sollte, da Asylwerber aufgrund der an die potentiellen Gäste gerichteten Mitteilung, das Lokal sei (wieder) "asylantenfrei", jedenfalls mit einer ungünstigeren Behandlung rechnen mussten vergleiche zur Diskriminierung im Arbeitsleben durch eine öffentliche Äußerung, keine Personen bestimmter nationaler Herkunft einzustellen, EuGH 10.7.2008, Feryn, C-54/07). Ebenfalls nicht entscheidend ist, ob eine bestimmte Person aus einem in Artikel römisch drei, Absatz eins, Ziffer 3, EGVG genannten Grund gehindert wurde, das Lokal zum Zweck der Konsumation zu betreten (wodurch der zweite Fall des Artikel römisch drei, Absatz eins, Ziffer 3, EGVG verwirklicht würde).

Der EGMR hat in seiner Rechtsprechung zu Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK Kriterien entwickelt, nach denen die Frage der Doppelbestrafung zu prüfen und zu beurteilen ist. Jüngst (EGMR vom 15. November 2016 (Große Kammer), A und B/Norwegen, 24130/11, RNr 131 bis 134) hat er seine Judikatur wie folgt zusammengefasst: Werden gegen eine Person aus ein- und demselben Vorfall von verschiedenen Behörden in verschiedenen Verfahren mehrere Sanktionen verhängt, die als Strafen im Sinne der EMRK angesehen werden können, so liegt kein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot vor, wenn ein ausreichend enger Zusammenhang zwischen den Verfahren gegeben war, und zwar sowohl inhaltlich ("in substance") als auch zeitlich ("in time"). Bei einem solchen engen Zusammenhang kann nämlich nicht davon gesprochen werden, dass der Betroffene nach einer endgültigen Entscheidung wegen derselben Sache nochmals bestraft worden ist. Die Verfahren werden vielmehr als Einheit betrachtet. Um von einem ausreichend engen inhaltlichen Zusammenhang ausgehen zu können, sind nach der Rechtsprechung des EGMR mehrere Faktoren entscheidend: Zum einen ist maßgeblich, ob die verschiedenen Verfahren auch verschiedene Zwecke verfolgen und damit, nicht bloß abstrakt, sondern auch konkret, verschiedene Aspekte des in Rede stehenden Fehlverhaltens sanktioniert werden. Zum anderen ist zu beachten, ob die unterschiedlichen Verfahren für den Beschuldigten vorhersehbar waren, ob die Verfahren so aufeinander abgestimmt sind, dass eine doppelte Beweisaufnahme und unterschiedliche Beweiswürdigung möglichst vermieden bzw Beweisergebnisse in den jeweils anderen Verfahren berücksichtigt werden, und, vor allem, ob die später auferlegte Sanktion auf die bereits erfolgten vorangegangen Sanktionen Bedacht nimmt, sodass die Gesamtstrafe als verhältnismäßig anzusehen ist. Selbst wenn diese inhaltlichen Kriterien erfüllt sind, ist zusätzlich erforderlich, dass zwischen den in Rede stehenden Verfahren ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht, also die Verfahren möglichst gleichzeitig geführt und abgeschlossen werden.Der EGMR hat in seiner Rechtsprechung zu Artikel 4, des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK Kriterien entwickelt, nach denen die Frage der Doppelbestrafung zu prüfen und zu beurteilen ist. Jüngst (EGMR vom 15. November 2016 (Große Kammer), A und B/Norwegen, 24130/11, RNr 131 bis 134) hat er seine Judikatur wie folgt zusammengefasst: Werden gegen eine Person aus ein- und demselben Vorfall von verschiedenen Behörden in verschiedenen Verfahren mehrere Sanktionen verhängt, die als Strafen im Sinne der EMRK angesehen werden können, so liegt kein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot vor, wenn ein ausreichend enger Zusammenhang zwischen den Verfahren gegeben war, und zwar sowohl inhaltlich ("in substance") als auch zeitlich ("in time"). Bei einem solchen engen Zusammenhang kann nämlich nicht davon gesprochen werden, dass der Betroffene nach einer endgültigen Entscheidung wegen derselben Sache nochmals bestraft worden ist. Die Verfahren werden vielmehr als Einheit betrachtet. Um von einem ausreichend engen inhaltlichen Zusammenhang ausgehen zu können, sind nach der Rechtsprechung des EGMR mehrere Faktoren entscheidend: Zum einen ist maßgeblich, ob die verschiedenen Verfahren auch verschiedene Zwecke verfolgen und damit, nicht bloß abstrakt, sondern auch konkret, verschiedene Aspekte des in Rede stehenden Fehlverhaltens sanktioniert werden. Zum anderen ist zu beachten, ob die unterschiedlichen Verfahren für den Beschuldigten vorhersehbar waren, ob die Verfahren so aufeinander abgestimmt sind, dass eine doppelte Beweisaufnahme und unterschiedliche Beweiswürdigung möglichst vermieden bzw Beweisergebnisse in den jeweils anderen Verfahren berücksichtigt werden, und, vor allem, ob die später auferlegte Sanktion auf die bereits erfolgten vorangegangen Sanktionen Bedacht nimmt, sodass die Gesamtstrafe als verhältnismäßig anzusehen ist. Selbst wenn diese inhaltlichen Kriterien erfüllt sind, ist zusätzlich erforderlich, dass zwischen den in Rede stehenden Verfahren ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht, also die Verfahren möglichst gleichzeitig geführt und abgeschlossen werden.

Die vom EGMR im Urteil vom 15. November 2016 (Große Kammer), A und B/Norwegen, 24130/11, Rn. 131 bis 134, angestellten Überlegungen (zur Doppelbestrafung) haben auch für die Frage Geltung, in welchem Umfang durch eine Einstellung eines Verfahrens nach § 190 Z 1 StPO Sperrwirkung für ein Verwaltungsstrafverfahren eintritt (siehe dazu VwGH 29.5.2015, 2012/02/0238).Die vom EGMR im Urteil vom 15. November 2016 (Große Kammer), A und B/Norwegen, 24130/11, Rn. 131 bis 134, angestellten Überlegungen (zur Doppelbestrafung) haben auch für die Frage Geltung, in welchem Umfang durch eine Einstellung eines Verfahrens nach Paragraph 190, Ziffer eins, StPO Sperrwirkung für ein Verwaltungsstrafverfahren eintritt (siehe dazu VwGH 29.5.2015, 2012/02/0238).