Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Sowohl Werbung nach § 1a Z 8 lit a ORF-G 2001 als auch Werbung nach § 1a Z 8 lit b ORF-G 2001 (dazu zählt etwa Werbung für eine politische Partei oder weltanschauliche Werbung) sind in die Werbelimits einzubeziehen.Sowohl Werbung nach Paragraph eins a, Ziffer 8, Litera a, ORF-G 2001 als auch Werbung nach Paragraph eins a, Ziffer 8, Litera b, ORF-G 2001 (dazu zählt etwa Werbung für eine politische Partei oder weltanschauliche Werbung) sind in die Werbelimits einzubeziehen.

Wenn eine Äußerung bzw Darstellung für ein konkretes Produkt oder eine Dienstleistung, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen erfolgt, und diese geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte oder Dienstleistungen zu fördern, geschlossen werden kann, liegt Werbung im Sinne des § 1a Z 8 lit a ORF-G 2001 vor (vgl etwa VwGH vom 18. September 2013, 2012/03/0162, VwGH vom 26. Februar 2016, Ra 2016/03/0021, mwH).Wenn eine Äußerung bzw Darstellung für ein konkretes Produkt oder eine Dienstleistung, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen erfolgt, und diese geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte oder Dienstleistungen zu fördern, geschlossen werden kann, liegt Werbung im Sinne des Paragraph eins a, Ziffer 8, Litera a, ORF-G 2001 vor vergleiche etwa VwGH vom 18. September 2013, 2012/03/0162, VwGH vom 26. Februar 2016, Ra 2016/03/0021, mwH).

Maßgeblich für die Qualifikation als "Werbung" iSd ORF-G 2001 ist,

ob die betreffende Äußerung "mit dem Ziel ... zu fördern" gesendet

wird (vgl VwGH vom 14. November 2007, 2005/04/0167, mit dem Hinweis auf VfGH vom 8. Oktober 2003, B 1540/02 (VfSlg 17.006/2003)). Voraussetzung für das Vorliegen von Werbung im Sinne der Definition des § 1a Z 8 lit a leg cit ist somit allgemein das Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Dieses Absatzförderungsziel ist auch dann gegeben, wenn zwar in der Äußerung selbst nicht von einem entgeltlichen Produkt bzw einer entgeltlichen Dienstleistung die Rede ist, aber trotzdem der Äußerung deutlich das Ziel entnommen werden kann, den Absatz von Waren, Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen gegen Entgelt zu fördern. Eine Auslegung dahin, dass generell Äußerungen im Fernsehen oder im Hörfunk, mit denen Verbraucher dazu bewegt werden sollen, für sie kostenlose Produkte oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, nicht als Werbung zu qualifizieren seien, obwohl dadurch aber ein Absatzförderungsziel für andere Produkte oder Dienstleistungen gegeben ist, kommt daher nicht in Betracht.wird vergleiche VwGH vom 14. November 2007, 2005/04/0167, mit dem Hinweis auf VfGH vom 8. Oktober 2003, B 1540/02 (VfSlg 17.006 aus 2003,)). Voraussetzung für das Vorliegen von Werbung im Sinne der Definition des Paragraph eins a, Ziffer 8, Litera a, leg cit ist somit allgemein das Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Dieses Absatzförderungsziel ist auch dann gegeben, wenn zwar in der Äußerung selbst nicht von einem entgeltlichen Produkt bzw einer entgeltlichen Dienstleistung die Rede ist, aber trotzdem der Äußerung deutlich das Ziel entnommen werden kann, den Absatz von Waren, Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen gegen Entgelt zu fördern. Eine Auslegung dahin, dass generell Äußerungen im Fernsehen oder im Hörfunk, mit denen Verbraucher dazu bewegt werden sollen, für sie kostenlose Produkte oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, nicht als Werbung zu qualifizieren seien, obwohl dadurch aber ein Absatzförderungsziel für andere Produkte oder Dienstleistungen gegeben ist, kommt daher nicht in Betracht.

Der VwGH hat in seiner Rechtsprechung eine (mit)angestrengte Absatzförderung eines in einem Spot erwähnten Gastronomiebetriebes dann als gegeben angesehen, wenn Liveübertragungen von Spielen der Fußball Weltmeisterschaft im Rahmen eines "Public Viewing" in einer konkret genannten Strandbar angekündigt werden (vgl VwGH vom 26. Februar 2016, Ra 2016/03/0021). Gegenständlich werden bei der Ankündigung der Veranstaltungsreihe, "Pistenbully on Tour", in Form eines (für Werbung üblichen) Spots die Daten der kommenden Veranstaltungen bzw Orte im Bild eingeblendet, wobei dadurch verdeutlicht wird, dass diese Veranstaltungen im jeweiligen Schigebiet der genannten Orte stattfinden und daher ein Bezug zu diesen Schigebieten hergestellt wird. Eine Absatzförderung zugunsten der jeweiligen Schigebiete bzw Betreiber kommt schon dadurch zum Ausdruck, dass die Orte dieser Schigebiete im Zusammenhang mit der Veranstaltungsreihe im Bild eingeblendet werden und dieser Spot damit dazu animieren soll, in das jeweilige Schigebiet zu kommen (womit in der Regel auch die Inanspruchnahme von entgeltlichen Leistungen verbunden ist).Der VwGH hat in seiner Rechtsprechung eine (mit)angestrengte Absatzförderung eines in einem Spot erwähnten Gastronomiebetriebes dann als gegeben angesehen, wenn Liveübertragungen von Spielen der Fußball Weltmeisterschaft im Rahmen eines "Public Viewing" in einer konkret genannten Strandbar angekündigt werden vergleiche VwGH vom 26. Februar 2016, Ra 2016/03/0021). Gegenständlich werden bei der Ankündigung der Veranstaltungsreihe, "Pistenbully on Tour", in Form eines (für Werbung üblichen) Spots die Daten der kommenden Veranstaltungen bzw Orte im Bild eingeblendet, wobei dadurch verdeutlicht wird, dass diese Veranstaltungen im jeweiligen Schigebiet der genannten Orte stattfinden und daher ein Bezug zu diesen Schigebieten hergestellt wird. Eine Absatzförderung zugunsten der jeweiligen Schigebiete bzw Betreiber kommt schon dadurch zum Ausdruck, dass die Orte dieser Schigebiete im Zusammenhang mit der Veranstaltungsreihe im Bild eingeblendet werden und dieser Spot damit dazu animieren soll, in das jeweilige Schigebiet zu kommen (womit in der Regel auch die Inanspruchnahme von entgeltlichen Leistungen verbunden ist).

Zur Beurteilung des Tatbestandsmerkmals der Entgeltlichkeit bei Werbung kommt es darauf an, ob für die Ausstrahlung des jeweils konkret zu beurteilenden Hinweises nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Entgelt bzw eine Gegenleistung zu leisten wäre. Es ist daher grundsätzlich von einem objektiven Maßstab und dem üblichen Verkehrsgebrauch auszugehen; nicht entscheidend ist hingegen, ob tatsächlich Entgelt geleistet worden ist (vgl etwa VwGH vom 19. November 2008, 2005/04/0172, und vom 21. Oktober 2011, 2009/03/0173).Zur Beurteilung des Tatbestandsmerkmals der Entgeltlichkeit bei Werbung kommt es darauf an, ob für die Ausstrahlung des jeweils konkret zu beurteilenden Hinweises nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Entgelt bzw eine Gegenleistung zu leisten wäre. Es ist daher grundsätzlich von einem objektiven Maßstab und dem üblichen Verkehrsgebrauch auszugehen; nicht entscheidend ist hingegen, ob tatsächlich Entgelt geleistet worden ist vergleiche etwa VwGH vom 19. November 2008, 2005/04/0172, und vom 21. Oktober 2011, 2009/03/0173).

Der EuGH hat mit Urteil vom 17. Februar 2016, C-314/14, Sanoma Media Finland Oy/Nelonen Media, dargelegt, dass Art 23 der AVMD-Richtlinie darauf abzielt, die Sendezeit für Fernsehwerbespots und Teleshopping innerhalb einer vollen Stunde zu begrenzen, weswegen diese Bestimmung implizit, aber notwendigerweise der Absicht des Unionsgesetzgebers folgt, das ordnungsgemäße Erreichen des wesentlichen Ziels dieser Richtlinie sicherzustellen, das darin besteht, die Verbraucher als Zuschauer gegen übermäßige Fernsehwerbung zu schützen. Daher ist diese Bestimmung so auszulegen, dass sie es den Mitgliedstaaten nicht erlaubt, die Mindestsendezeit, die für die Ausstrahlung von Sendungen oder anderen redaktionellen Inhalten bestimmt ist, zugunsten von Werbeelementen auf unter 80 % innerhalb einer vollen Stunde - die in diesem Artikel implizit bestätigte Grenze - herabzusetzen. Art 23 Abs 1 der AVMD-Richtlinie ist für den Fall, dass ein Mitgliedstaat nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, eine strengere Bestimmung als in diesem Artikel vorzusehen, nicht nur dahin auszulegen, dass er es nicht verbietet, "schwarze Sekunden", die zwischen den einzelnen Spots einer Fernsehwerbeunterbrechung oder zwischen dieser Unterbrechung und der Fernsehsendung, die dieser nachfolgt, eingefügt sind, in die maximal zulässige Sendezeit für Fernsehwerbung von 20 % innerhalb einer vollen Stunde einzuberechnen, die dieser Artikel festlegt, sondern auch dahin, dass er eine solche Einberechnung vorschreibt.Der EuGH hat mit Urteil vom 17. Februar 2016, C-314/14, Sanoma Media Finland Oy/Nelonen Media, dargelegt, dass Artikel 23, der AVMD-Richtlinie darauf abzielt, die Sendezeit für Fernsehwerbespots und Teleshopping innerhalb einer vollen Stunde zu begrenzen, weswegen diese Bestimmung implizit, aber notwendigerweise der Absicht des Unionsgesetzgebers folgt, das ordnungsgemäße Erreichen des wesentlichen Ziels dieser Richtlinie sicherzustellen, das darin besteht, die Verbraucher als Zuschauer gegen übermäßige Fernsehwerbung zu schützen. Daher ist diese Bestimmung so auszulegen, dass sie es den Mitgliedstaaten nicht erlaubt, die Mindestsendezeit, die für die Ausstrahlung von Sendungen oder anderen redaktionellen Inhalten bestimmt ist, zugunsten von Werbeelementen auf unter 80 % innerhalb einer vollen Stunde - die in diesem Artikel implizit bestätigte Grenze - herabzusetzen. Artikel 23, Absatz eins, der AVMD-Richtlinie ist für den Fall, dass ein Mitgliedstaat nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, eine strengere Bestimmung als in diesem Artikel vorzusehen, nicht nur dahin auszulegen, dass er es nicht verbietet, "schwarze Sekunden", die zwischen den einzelnen Spots einer Fernsehwerbeunterbrechung oder zwischen dieser Unterbrechung und der Fernsehsendung, die dieser nachfolgt, eingefügt sind, in die maximal zulässige Sendezeit für Fernsehwerbung von 20 % innerhalb einer vollen Stunde einzuberechnen, die dieser Artikel festlegt, sondern auch dahin, dass er eine solche Einberechnung vorschreibt.

Eine Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde liegt dann vor, wenn die Mindestzeit, die für die Ausstrahlung von Sendungen oder anderen redaktionellen Inhalten bestimmt ist, zugunsten von Werbeelementen auf unter 80 % innerhalb einer vollen Stunde herabgesetzt wird (vgl Urteil des EuGH vom 17. Februar 2016, C-314/14). In einem Fall, in dem ein Spot (eine Äußerung) getrennt vom redaktionellen Programm im Werbeblock gesendet wird, kann es dahinstehen, ob dieser Spot tatsächlich als Werbung zu qualifizieren wäre, wird er doch gerade nicht im redaktionellen Programm gesendet, sondern davon getrennt im Werbeblock, weshalb er in jedem Fall (ebenso wie die "schwarzen Sekunden") in die höchstzulässige Werbezeit einzurechnen ist.Eine Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde liegt dann vor, wenn die Mindestzeit, die für die Ausstrahlung von Sendungen oder anderen redaktionellen Inhalten bestimmt ist, zugunsten von Werbeelementen auf unter 80 % innerhalb einer vollen Stunde herabgesetzt wird vergleiche Urteil des EuGH vom 17. Februar 2016, C-314/14). In einem Fall, in dem ein Spot (eine Äußerung) getrennt vom redaktionellen Programm im Werbeblock gesendet wird, kann es dahinstehen, ob dieser Spot tatsächlich als Werbung zu qualifizieren wäre, wird er doch gerade nicht im redaktionellen Programm gesendet, sondern davon getrennt im Werbeblock, weshalb er in jedem Fall (ebenso wie die "schwarzen Sekunden") in die höchstzulässige Werbezeit einzurechnen ist.

Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstreckt sich das einzuräumende Parteiengehör nur auf die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts, nicht aber auf die von der Behörde vorzunehmende rechtliche Beurteilung (vgl. E 17. Dezember 2014, Ro 2014/03/0066).Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstreckt sich das einzuräumende Parteiengehör nur auf die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts, nicht aber auf die von der Behörde vorzunehmende rechtliche Beurteilung vergleiche E 17. Dezember 2014, Ro 2014/03/0066).

Ein entschuldbarer Rechtsirrtum im Sinne des § 5 Abs 2 VStG setzt voraus, dass dem Betroffenen das Unerlaubte seines Verhaltens trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Auch eine irrige Gesetzesauslegung entschuldigt den Betroffenen nur dann, wenn sie unverschuldet war. Um sich darauf berufen zu können, bedarf es (zur Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht) einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen (vgl VwGH vom 24. März 2015, 2013/03/0054, mwH). Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Selbst guter Glaube stellt den angeführten Schuldausschließungsgrund dann nicht dar, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde nachzufragen (vgl etwa VwGH vom 24. März 2015, 2013/03/0054, mwH).Ein entschuldbarer Rechtsirrtum im Sinne des Paragraph 5, Absatz 2, VStG setzt voraus, dass dem Betroffenen das Unerlaubte seines Verhaltens trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Auch eine irrige Gesetzesauslegung entschuldigt den Betroffenen nur dann, wenn sie unverschuldet war. Um sich darauf berufen zu können, bedarf es (zur Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht) einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen vergleiche VwGH vom 24. März 2015, 2013/03/0054, mwH). Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Selbst guter Glaube stellt den angeführten Schuldausschließungsgrund dann nicht dar, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde nachzufragen vergleiche etwa VwGH vom 24. März 2015, 2013/03/0054, mwH).