1
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 12. September 2022 wurde der Revisionswerberin die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke an einer näher genannten Betriebsstätte unter Einschränkung des beantragten Standortes (auf einen am beigeschlossenen Plan markierten Bereich innerhalb eines Krankenhauses) erteilt und der Eingang der Betriebsstätte (ebenso durch planliche Darstellung) festgelegt. Zudem wurde die Revisionswerberin zur Entrichtung einer Bundesverwaltungsabgabe und einer Apothekenkonzessionstaxe in näher genannter Höhe verpflichtet.
2
Gegen diesen Bescheid erhoben die mitbeteiligten Parteien, Inhaber bestehender Apotheken, Beschwerden.
3
Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien (im Folgenden: Verwaltungsgericht) den Beschwerden der mitbeteiligten Parteien statt und wies den Antrag der Revisionswerberin auf Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke am beantragten Standort mit der beantragten Betriebsstätte gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz (ApG) iVm § 9 ApG ab. Weiters wurde ausgesprochen, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien (im Folgenden: Verwaltungsgericht) den Beschwerden der mitbeteiligten Parteien statt und wies den Antrag der Revisionswerberin auf Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke am beantragten Standort mit der beantragten Betriebsstätte gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, Apothekengesetz (ApG) in Verbindung mit , Paragraph 9, ApG ab. Weiters wurde ausgesprochen, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig sei.
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Das Verwaltungsgericht führte begründend - soweit hier maßgeblich - auf der Grundlage eines im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingeholten (ergänzenden) Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 1. März 2023 und eines Gutachtens eines Amtssachverständigen zu Vermessungsfragen vom 3. Februar 2023 aus, die geplante Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke bestehe aus mehreren Räumen und verfüge derzeit über vier Eingänge. Der geplante Eingang (E 1) der neu zu errichtenden Apotheke, der dem Kundenverkehr dienen solle, liege 506,85 m vom Eingang der Betriebsstätte der Apotheke der erstmitbeteiligten Partei (T-Apotheke) entfernt. Die drei weiteren vorhandenen Eingänge seien 498,76 m (E 2), 494,65 m (E 3) bzw. 479,82 m (E 4) vom Eingang der Betriebsstätte der T-Apotheke entfernt. Die Eingänge der Betriebsstätten der zweit- bis viertmitbeteiligten Parteien lägen weit mehr als 500 m von sämtlichen Eingängen der geplanten Apotheke entfernt.
5
Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht, es lägen die Voraussetzungen des § 10 ApG für die Erteilung einer Konzession an die Revisionswerberin nicht vor. Der geplante Eingang (E 1) der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke sei zwar 506,85 m - und damit entsprechend dem Bedarfskriterium des § 10 Abs. 2 Z 2 ApG mehr als 500 m - vom Eingang der nächstgelegenen T-Apotheke entfernt, allerdings ergebe sich aus der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, dass eine Konzession nur erteilt werden dürfe, wenn eine spätere Verlegung der Betriebsstätte nach § 14 Abs. 1 ApG innerhalb des festgesetzten Standorts nicht zu einer Änderung der Bedarfsfrage führen könne (Verweis auf VfGH 3.10.2007, G 12/07, VfSlg. 18.241). Da selbst bei größtmöglicher Standorteinschränkung auf das Gebiet der beantragten Betriebsstätte eine Verlegung des geplanten Eingangs gemäß § 14 Abs. 1 ApG zu einer Unterschreitung des Abstandes von 500 m zur T-Apotheke führte, könne die Konzession für die beantragte Betriebsstätte nicht erteilt werden. Auch bei einer Verlegung „bloß“ des Eingangs einer Apothekenbetriebsstätte handle es sich um nichts anderes als um eine „Verlegung der Apotheke“ im Sinn des § 14 Abs. 1 ApG, da sonst jegliche Bekanntgabe des geplanten Eingangs in die Betriebsstätte und eine Bedarfsprüfung ad absurdum liefen, wenn dieser Eingang beliebig und ohne weitere Genehmigung nach dem ApG verlegbar bzw. abänderbar wäre. Auch könne der Standort nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht unter der Bedingung formuliert werden, dass lediglich der bestehende Eingang E 1 bzw. jeder neue hypothetische Eingang bis zur 500 m-Grenze Teil des Standortes sei, weil damit erstens die beantragte Betriebsstätte, welche (derzeit) drei weitere Eingänge umfasse, um diese verkleinert würde, was von Amts wegen nicht möglich sei, und zweitens eine Standortfestsetzung unter Teilung der „Innenhaut“ und „Außenhaut“ von Räumlichkeiten bzw. Wänden nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht möglich sei.Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht, es lägen die Voraussetzungen des Paragraph 10, ApG für die Erteilung einer Konzession an die Revisionswerberin nicht vor. Der geplante Eingang (E 1) der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke sei zwar 506,85 m - und damit entsprechend dem Bedarfskriterium des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG mehr als 500 m - vom Eingang der nächstgelegenen T-Apotheke entfernt, allerdings ergebe sich aus der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, dass eine Konzession nur erteilt werden dürfe, wenn eine spätere Verlegung der Betriebsstätte nach Paragraph 14, Absatz eins, ApG innerhalb des festgesetzten Standorts nicht zu einer Änderung der Bedarfsfrage führen könne (Verweis auf VfGH 3.10.2007, G 12/07, VfSlg. 18.241). Da selbst bei größtmöglicher Standorteinschränkung auf das Gebiet der beantragten Betriebsstätte eine Verlegung des geplanten Eingangs gemäß Paragraph 14, Absatz eins, ApG zu einer Unterschreitung des Abstandes von 500 m zur T-Apotheke führte, könne die Konzession für die beantragte Betriebsstätte nicht erteilt werden. Auch bei einer Verlegung „bloß“ des Eingangs einer Apothekenbetriebsstätte handle es sich um nichts anderes als um eine „Verlegung der Apotheke“ im Sinn des Paragraph 14, Absatz eins, ApG, da sonst jegliche Bekanntgabe des geplanten Eingangs in die Betriebsstätte und eine Bedarfsprüfung ad absurdum liefen, wenn dieser Eingang beliebig und ohne weitere Genehmigung nach dem ApG verlegbar bzw. abänderbar wäre. Auch könne der Standort nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht unter der Bedingung formuliert werden, dass lediglich der bestehende Eingang E 1 bzw. jeder neue hypothetische Eingang bis zur 500 m-Grenze Teil des Standortes sei, weil damit erstens die beantragte Betriebsstätte, welche (derzeit) drei weitere Eingänge umfasse, um diese verkleinert würde, was von Amts wegen nicht möglich sei, und zweitens eine Standortfestsetzung unter Teilung der „Innenhaut“ und „Außenhaut“ von Räumlichkeiten bzw. Wänden nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht möglich sei.
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Soweit der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 13.11.2000, 98/10/0079, ausgesprochen habe, § 10 Abs. 2 Z 3 ApG normiere keine Bedachtnahme auf die Auswirkungen von möglichen Verlegungen gemäß § 14 Abs. 1 ApG schon im Verfahren über die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke, sodass nicht jede im Standort mögliche Betriebsstätte der beantragten Apotheke im Vergleich zu Betriebsstätten bestehender Apotheken maßgeblich sei, sondern nur jene Betriebsstätte, in der die Apotheke betrieben werden solle, habe sich diese Entscheidung auf die Zurechnung von Versorgungspotenzial gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG bezogen und basiere auf einem anders gelagerten Ausgangssachverhalt als dem verfahrensgegenständlichen. Auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Oktober 2010, 2008/10/0199, wonach es auf die Lage der Betriebsstätten im Zeitpunkt der Bescheiderlassung ankomme und es nicht entscheidend sei, ob der Inhaber einer bestehenden Apotheke zu diesem Zeitpunkt eine Verlegung der Betriebsstätte seiner Apotheke in Aussicht genommen oder eine entsprechende Genehmigung bereits beantragt habe, stehe nicht im Widerspruch zur wiedergegebenen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, da diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes die geplante Verlegung einer Nachbarapotheke, nicht aber denkbare Verlegungen der Betriebsstätte der beantragten Apotheke betreffe. Dass geplante Verlegungen von Nachbarapotheken keinen Einfluss auf ein Konzessionsverfahren nehmen sollten, sei auch nachvollziehbar, weil es sonst möglich wäre, anhängige Konzessionsansuchen durch hypothetische Verlegungsansuchen zu verhindern.Soweit der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 13.11.2000, 98/10/0079, ausgesprochen habe, Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG normiere keine Bedachtnahme auf die Auswirkungen von möglichen Verlegungen gemäß Paragraph 14, Absatz eins, ApG schon im Verfahren über die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke, sodass nicht jede im Standort mögliche Betriebsstätte der beantragten Apotheke im Vergleich zu Betriebsstätten bestehender Apotheken maßgeblich sei, sondern nur jene Betriebsstätte, in der die Apotheke betrieben werden solle, habe sich diese Entscheidung auf die Zurechnung von Versorgungspotenzial gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG bezogen und basiere auf einem anders gelagerten Ausgangssachverhalt als dem verfahrensgegenständlichen. Auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Oktober 2010, 2008/10/0199, wonach es auf die Lage der Betriebsstätten im Zeitpunkt der Bescheiderlassung ankomme und es nicht entscheidend sei, ob der Inhaber einer bestehenden Apotheke zu diesem Zeitpunkt eine Verlegung der Betriebsstätte seiner Apotheke in Aussicht genommen oder eine entsprechende Genehmigung bereits beantragt habe, stehe nicht im Widerspruch zur wiedergegebenen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, da diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes die geplante Verlegung einer Nachbarapotheke, nicht aber denkbare Verlegungen der Betriebsstätte der beantragten Apotheke betreffe. Dass geplante Verlegungen von Nachbarapotheken keinen Einfluss auf ein Konzessionsverfahren nehmen sollten, sei auch nachvollziehbar, weil es sonst möglich wäre, anhängige Konzessionsansuchen durch hypothetische Verlegungsansuchen zu verhindern.
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Die in § 10 Abs. 2 Z 2 ApG vorgesehene Mindestentfernung von 500 m dürfe gemäß § 10 Abs. 6 ApG nur dann unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung dringend geböten. Dies sei jedoch vorliegend nicht der Fall (wird näher ausgeführt).Die in Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG vorgesehene Mindestentfernung von 500 m dürfe gemäß Paragraph 10, Absatz 6, ApG nur dann unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung dringend geböten. Dies sei jedoch vorliegend nicht der Fall (wird näher ausgeführt).
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Den Ausspruch nach § 25a Abs. 1 VwGG begründete das Verwaltungsgericht wie folgt:Den Ausspruch nach Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG begründete das Verwaltungsgericht wie folgt:
„Die ordentliche Revision ist zulässig, da - soweit für das Verwaltungsgericht ersichtlich - erstens die gegenständliche Entscheidung eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft, die in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung von Verfassungsgerichtshof und Verwaltungsgerichtshof uneinheitlich beantwortet wird bzw. eine Rechtsprechung zu einer Konstellation wie der vorliegenden fehlt, nämlich die Frage der Berücksichtigung möglicher Verlegungen des Eingangs der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke innerhalb des Standortes gemäß § 14 Abs. 1 ApG bereits im Apothekenkonzessionsverfahren; und zweitens keine Judikatur zu den konkreten Anwendungsvoraussetzungen des § 10 Abs. 6 ApG besteht und die Anwendung bzw. Nichtanwendung dieser Bestimmung entscheidungswesentlich ist.“„Die ordentliche Revision ist zulässig, da - soweit für das Verwaltungsgericht ersichtlich - erstens die gegenständliche Entscheidung eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft, die in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung von Verfassungsgerichtshof und Verwaltungsgerichtshof uneinheitlich beantwortet wird bzw. eine Rechtsprechung zu einer Konstellation wie der vorliegenden fehlt, nämlich die Frage der Berücksichtigung möglicher Verlegungen des Eingangs der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke innerhalb des Standortes gemäß Paragraph 14, Absatz eins, ApG bereits im Apothekenkonzessionsverfahren; und zweitens keine Judikatur zu den konkreten Anwendungsvoraussetzungen des Paragraph 10, Absatz 6, ApG besteht und die Anwendung bzw. Nichtanwendung dieser Bestimmung entscheidungswesentlich ist.“
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Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision.
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Die belangte Behörde und die mitbeteiligten Parteien erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung.
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Das Verwaltungsgericht legte die Akten vor.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa VwGH 29.9.2017, Ro 2016/10/0012; 16.12.2015, Ro 2014/10/0125).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet vergleiche , etwa VwGH 29.9.2017, Ro 2016/10/0012; 16.12.2015, Ro 2014/10/0125). 13
Die Revision bringt in der Zulässigkeitsbegründung unter anderem vor, das Verwaltungsgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Entfernungsmessung nach § 10 Abs. 2 Z 2 ApG abgewichen, nach welcher es für besagte Entfernungsmessung auf die Lage der Betriebsstätten im Zeitpunkt der Bescheiderlassung ankomme (Hinweis auf VwGH 6.2.2023, Ra 2021/10/0053; 21.10.2010, 2008/10/0199; sowie zum maßgeblichen Eingang der Betriebsstätte VwGH 28.5.2013, 2010/10/0118; 3.10.2008, 2007/10/0266). Maßgeblich sei nicht jede im Zuge einer Verlegung des Standortes nach § 14 Abs. 2 ApG mögliche Betriebsstätte der beantragten Apotheke, sondern jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend dem Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden solle (Hinweis auf VwGH 13.11.2000, 98/10/0079). Das Verwaltungsgericht habe entgegen dieser Rechtsprechung das Erfordernis des § 10 Abs. 2 Z 2 ApG mit der Begründung verneint, dass bei einer möglichen Verlegung des Eingangsbereiches der beantragten Apotheke gemäß § 14 Abs. 1 ApG der Mindestabstand von 500 m nicht eingehalten werde.Die Revision bringt in der Zulässigkeitsbegründung unter anderem vor, das Verwaltungsgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Entfernungsmessung nach Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG abgewichen, nach welcher es für besagte Entfernungsmessung auf die Lage der Betriebsstätten im Zeitpunkt der Bescheiderlassung ankomme (Hinweis auf VwGH 6.2.2023, Ra 2021/10/0053; 21.10.2010, 2008/10/0199; sowie zum maßgeblichen Eingang der Betriebsstätte VwGH 28.5.2013, 2010/10/0118; 3.10.2008, 2007/10/0266). Maßgeblich sei nicht jede im Zuge einer Verlegung des Standortes nach Paragraph 14, Absatz 2, ApG mögliche Betriebsstätte der beantragten Apotheke, sondern jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend dem Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden solle (Hinweis auf VwGH 13.11.2000, 98/10/0079). Das Verwaltungsgericht habe entgegen dieser Rechtsprechung das Erfordernis des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG mit der Begründung verneint, dass bei einer möglichen Verlegung des Eingangsbereiches der beantragten Apotheke gemäß Paragraph 14, Absatz eins, ApG der Mindestabstand von 500 m nicht eingehalten werde. 14
Die Revision erweist sich bereits aus diesem Grund als zulässig und auch begründet.
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Die angesprochenen Bestimmungen des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907 in der maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 50/2021, lauten (auszugsweise):Die angesprochenen Bestimmungen des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5 aus 1907, in der maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2021,, lauten (auszugsweise): „§ 9.
Konzession.
Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.
Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.
Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung
§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wennParagraph 10, (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
1.
in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2.
ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn
1.
sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, odersich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach Paragraph 342, Absatz eins, ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
2.
die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
3.
die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.
[...]
(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.(6) Die Entfernung gemäß Absatz 2, Ziffer 2, darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
[...]
Verlegung
§ 14.Paragraph 14,
(1) Die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) bedarf der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer.(1) Die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (Paragraph 9, Absatz 2,) bedarf der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer.
(2) Die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des § 10 zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann.“(2) Die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des Paragraph 10, zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann.“
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Strittig ist die Frage, ob bei der Bedarfsprüfung nach § 10 Abs. 2 Z 2 ApG bei der Ermittlung der Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke auch mögliche spätere Verlegungen der beantragten Betriebsstätte oder auch nur des Eingangs einzubeziehen sind.Strittig ist die Frage, ob bei der Bedarfsprüfung nach Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG bei der Ermittlung der Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke auch mögliche spätere Verlegungen der beantragten Betriebsstätte oder auch nur des Eingangs einzubeziehen sind.
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Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Erfüllung oder Nichterfüllung der negativen Bedarfsvoraussetzungen des § 10 Abs. 2 Z 2 ApG auf die Lage der Betriebsstätte(n) im Zeitpunkt der Bescheiderlassung an (vgl. VwGH 21.10.2010, 2008/10/0199). Die gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 ApG vorzunehmende Bedarfsprüfung hat sich auf die Beurteilung der Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke zu gründen. Grundlage dieser Beurteilung ist einerseits die in Aussicht genommene Betriebsstätte der beantragten Apotheke und andererseits die „Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke“, das heißt jener Betriebsstätte, von der aus im Zeitpunkt der Bescheiderlassung die nächstgelegene öffentliche Apotheke betrieben wird. Ob der Inhaber dieser Apotheke deren Verlegung im Sinn des § 14 ApG in Aussicht genommen oder sogar schon eine entsprechende Genehmigung beantragt hat, ist nicht entscheidend. Die geplante Verlegung der Betriebsstätte ist daher auch keine im Apothekenkonzessionsverfahren präjudizielle Rechtsfrage (vgl. VwGH 29.4.2009, 2009/10/0067, mwN). In Bezug auf die Berücksichtigung möglicher Verlegungen der Betriebsstätte der beantragten Apotheke ist nicht jede im Zuge einer Verlegung im Standort nach § 14 Abs. 2 ApG mögliche Betriebsstätte der beantragten Apotheke im Vergleich zur Betriebsstätte der bestehenden Apotheke maßgeblich für die Zuordnung der in Betracht kommenden Personen, sondern jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend dem Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden soll. Dies wird mit dem systematischen Zusammenhang, in dem die Regelung steht, begründet; es bemisst sich nämlich auch das der bestehenden Apotheke verbleibende Versorgungspotenzial nach der bestehenden Betriebsstätte (und nicht etwa nach jeder im Standort dieser Apotheke möglichen Betriebsstätte) und es ist die Mindestentfernung gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 ApG gleichfalls nach der bestehenden bzw. der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke zu beurteilen (vgl. VwGH 13.11.2000, 98/10/0079). Sowohl hinsichtlich des verbleibenden Versorgungspotenzials (§ 10 Abs. 2 Z 3 ApG) als auch hinsichtlich der Mindestentfernung (Z 2 leg. cit.) ist Beurteilungsgegenstand somit die im Antrag umschriebene Betriebsstätte.Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Erfüllung oder Nichterfüllung der negativen Bedarfsvoraussetzungen des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG auf die Lage der Betriebsstätte(n) im Zeitpunkt der Bescheiderlassung an vergleiche , VwGH 21.10.2010, 2008/10/0199). Die gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG vorzunehmende Bedarfsprüfung hat sich auf die Beurteilung der Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke zu gründen. Grundlage dieser Beurteilung ist einerseits die in Aussicht genommene Betriebsstätte der beantragten Apotheke und andererseits die „Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke“, das heißt jener Betriebsstätte, von der aus im Zeitpunkt der Bescheiderlassung die nächstgelegene öffentliche Apotheke betrieben wird. Ob der Inhaber dieser Apotheke deren Verlegung im Sinn des Paragraph 14, ApG in Aussicht genommen oder sogar schon eine entsprechende Genehmigung beantragt hat, ist nicht entscheidend. Die geplante Verlegung der Betriebsstätte ist daher auch keine im Apothekenkonzessionsverfahren präjudizielle Rechtsfrage vergleiche , VwGH 29.4.2009, 2009/10/0067, mwN). In Bezug auf die Berücksichtigung möglicher Verlegungen der Betriebsstätte der beantragten Apotheke ist nicht jede im Zuge einer Verlegung im Standort nach Paragraph 14, Absatz 2, ApG mögliche Betriebsstätte der beantragten Apotheke im Vergleich zur Betriebsstätte der bestehenden Apotheke maßgeblich für die Zuordnung der in Betracht kommenden Personen, sondern jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend dem Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden soll. Dies wird mit dem systematischen Zusammenhang, in dem die Regelung steht, begründet; es bemisst sich nämlich auch das der bestehenden Apotheke verbleibende Versorgungspotenzial nach der bestehenden Betriebsstätte (und nicht etwa nach jeder im Standort dieser Apotheke möglichen Betriebsstätte) und es ist die Mindestentfernung gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG gleichfalls nach der bestehenden bzw. der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke zu beurteilen vergleiche , VwGH 13.11.2000, 98/10/0079). Sowohl hinsichtlich des verbleibenden Versorgungspotenzials (Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG) als auch hinsichtlich der Mindestentfernung (Ziffer 2, leg. cit.) ist Beurteilungsgegenstand somit die im Antrag umschriebene Betriebsstätte. 18
Auch das Verwaltungsgericht folgt zunächst der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und erachtet fallbezogen die Bedarfsvoraussetzung des § 10 Abs. 2 Z 2 ApG als erfüllt, weil sich der geplante und im Bescheid (Rn. 1) festgelegte Eingang (E 1) in die beantragte Apotheke 506,85 m vom Eingang in die T-Apotheke entfernt befinde. Allerdings begründet das Verwaltungsgericht unter Rückgriff auf Judikatur des Verfassungsgerichtshofes weiter, dass neben der Betriebsstätte gemäß § 9 ApG auch ein Standort der Apotheke festzulegen sei, innerhalb dessen die Betriebsstätte gemäß § 14 Abs. 1 ApG ohne neuerliche Bedarfsprüfung verlegt werden könne. Die Konzession dürfe daher nur erteilt werden, wenn eine spätere Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standorts nicht zu einer Änderung der Bedarfsfrage führen könne.Auch das Verwaltungsgericht folgt zunächst der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und erachtet fallbezogen die Bedarfsvoraussetzung des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG als erfüllt, weil sich der geplante und im Bescheid (Rn. 1) festgelegte Eingang (E 1) in die beantragte Apotheke 506,85 m vom Eingang in die T-Apotheke entfernt befinde. Allerdings begründet das Verwaltungsgericht unter Rückgriff auf Judikatur des Verfassungsgerichtshofes weiter, dass neben der Betriebsstätte gemäß Paragraph 9, ApG auch ein Standort der Apotheke festzulegen sei, innerhalb dessen die Betriebsstätte gemäß Paragraph 14, Absatz eins, ApG ohne neuerliche Bedarfsprüfung verlegt werden könne. Die Konzession dürfe daher nur erteilt werden, wenn eine spätere Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standorts nicht zu einer Änderung der Bedarfsfrage führen könne.
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Nach der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes in Verfahren zur Verlegung bestehender öffentlicher Apotheken nach § 14 ApG ist der Apothekenstandort so festzulegen, dass den Zielsetzungen des Konzessionssystems, insbesondere im Hinblick auf die Bedarfskriterien des § 10 Abs. 2 ApG sowie die Möglichkeit zur Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des Standorts gemäß § 14 Abs. 1 ApG Rechnung getragen werde (vgl. VfGH 3.10.2007, G 12/07, VfSlg. 18.241, unter Hinweis auf VfGH 12.10.1991, B 249/91, VfSlg. 12.873).Nach der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes in Verfahren zur Verlegung bestehender öffentlicher Apotheken nach Paragraph 14, ApG ist der Apothekenstandort so festzulegen, dass den Zielsetzungen des Konzessionssystems, insbesondere im Hinblick auf die Bedarfskriterien des Paragraph 10, Absatz 2, ApG sowie die Möglichkeit zur Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des Standorts gemäß Paragraph 14, Absatz eins, ApG Rechnung getragen werde vergleiche , VfGH 3.10.2007, G 12/07, VfSlg. 18.241, unter Hinweis auf VfGH 12.10.1991, B 249/91, VfSlg. 12.873).
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Das Verwaltungsgericht übersieht bei seinen auf diese Judikatur gestützten Ausführungen über die Festlegung des Standortes, dass es über die Beschwerden der mitbeteiligten Parteien, welche Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken sind, zu entscheiden hatte.
21
Die Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken können im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession nur ihre Existenzgefährdung geltend machen, also vorbringen, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 m oder die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen (vgl. etwa VwGH 17.6.2021, Ra 2021/10/0074; 24.2.2011, 2010/10/0167, mwN). In den anderen Fragen des Verfahrens über die Verleihung einer Apothekenkonzession kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken jedoch kein Mitspracherecht zu (vgl. VwGH 22.2.2017, Ra 2016/10/0152, mwN). So kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken im Apothekenkonzessionsverfahren kein Mitspracherecht zur Frage der Standortumschreibung zu (vgl. VwGH 17.6.2021, Ra 2021/10/0074; 28.6.2004, 2001/10/0256; 26.4.1999, 98/10/0426).Die Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken können im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession nur ihre Existenzgefährdung geltend machen, also vorbringen, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 m oder die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen vergleiche , etwa VwGH 17.6.2021, Ra 2021/10/0074; 24.2.2011, 2010/10/0167, mwN). In den anderen Fragen des Verfahrens über die Verleihung einer Apothekenkonzession kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken jedoch kein Mitspracherecht zu vergleiche , VwGH 22.2.2017, Ra 2016/10/0152, mwN). So kommt den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken im Apothekenkonzessionsverfahren kein Mitspracherecht zur Frage der Standortumschreibung zu vergleiche , VwGH 17.6.2021, Ra 2021/10/0074; 28.6.2004, 2001/10/0256; 26.4.1999, 98/10/0426). 22
Da somit die Parteistellung der mitbeteiligten Parteien auf die Geltendmachung des Mindestabstandes bzw. einer unzulässigen Einschränkung ihres eigenen Kundenpotenzials eingeschränkt ist, ist nur dies „Sache“ des Verfahrens (vgl. wiederum VwGH 24.2.2011, 2010/10/0167, unter Hinweis auf VwGH 1.6.1983, 83/08/0015; vgl. allgemein zur Prüfbefugnis der Verwaltungsgerichte VwGH 6.10.2023, Ra 2022/11/0129, Rn. 22). Das Verwaltungsgericht war daher aufgrund seiner eingeschränkten Prüfbefugnis im Verfahren über die von den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken erhobenen Beschwerde gegen die Konzessionserteilung an die Revisionswerberin nicht berechtigt, die Frage der Standortfestlegung, die nach der oben wiedergegebenen Judikatur keine Rechtsverletzung der mitbeteiligten Parteien bewirken kann, neu zu beurteilen.Da somit die Parteistellung der mitbeteiligten Parteien auf die Geltendmachung des Mindestabstandes bzw. einer unzulässigen Einschränkung ihres eigenen Kundenpotenzials eingeschränkt ist, ist nur dies „Sache“ des Verfahrens vergleiche , wiederum VwGH 24.2.2011, 2010/10/0167, unter Hinweis auf VwGH 1.6.1983, 83/08/0015; vergleiche , allgemein zur Prüfbefugnis der Verwaltungsgerichte VwGH 6.10.2023, Ra 2022/11/0129, Rn. 22). Das Verwaltungsgericht war daher aufgrund seiner eingeschränkten Prüfbefugnis im Verfahren über die von den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken erhobenen Beschwerde gegen die Konzessionserteilung an die Revisionswerberin nicht berechtigt, die Frage der Standortfestlegung, die nach der oben wiedergegebenen Judikatur keine Rechtsverletzung der mitbeteiligten Parteien bewirken kann, neu zu beurteilen. 23
Das Verwaltungsgericht hatte nach dem Gesagten zur Frage, ob die negativen Bedarfsvoraussetzungen des § 10 Abs. 2 Z 2 ApG erfüllt sind, lediglich - ohne Einbeziehung von (hypothetischen) Standortüberlegungen - die Entfernung zwischen der nach dem Antrag in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke der Revisionswerberin und der nächstgelegenen Betriebsstätte der T-Apotheke zu prüfen.Das Verwaltungsgericht hatte nach dem Gesagten zur Frage, ob die negativen Bedarfsvoraussetzungen des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG erfüllt sind, lediglich - ohne Einbeziehung von (hypothetischen) Standortüberlegungen - die Entfernung zwischen der nach dem Antrag in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke der Revisionswerberin und der nächstgelegenen Betriebsstätte der T-Apotheke zu prüfen.
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Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes war der gesetzliche Mindestabstand zwischen der Betriebsstätte (dem für diese einzig maßgeblichen Eingang E 1) der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke der Revisionswerberin und allen bestehenden Apotheken der mitbeteiligten Parteien - also auch der nächstgelegenen T-Apotheke - im Entscheidungszeitpunkt des Verwaltungsgerichtes gegeben. Vor dem Hintergrund der bereits zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lagen die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Z 2 ApG somit vor.Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes war der gesetzliche Mindestabstand zwischen der Betriebsstätte (dem für diese einzig maßgeblichen Eingang E 1) der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke der Revisionswerberin und allen bestehenden Apotheken der mitbeteiligten Parteien - also auch der nächstgelegenen T-Apotheke - im Entscheidungszeitpunkt des Verwaltungsgerichtes gegeben. Vor dem Hintergrund der bereits zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lagen die Voraussetzungen des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG somit vor.
25
Es erübrigt sich somit auf die Frage einzugehen, ob besondere örtliche Verhältnisse im Sinn des § 10 Abs. 6 ApG vorliegen, die im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung die Unterschreitung der in § 10 Abs. 2 Z 2 ApG vorgesehenen 500 m dringend geböten, da eine solche Unterschreitung im gegenständlichen Fall nicht vorliegt.Es erübrigt sich somit auf die Frage einzugehen, ob besondere örtliche Verhältnisse im Sinn des Paragraph 10, Absatz 6, ApG vorliegen, die im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung die Unterschreitung der in Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG vorgesehenen 500 m dringend geböten, da eine solche Unterschreitung im gegenständlichen Fall nicht vorliegt.
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Das Verwaltungsgericht hat sich in seiner Begründung - anders als die belangte Behörde in ihrer Revisionsbeantwortung ausführt - nicht mit der Frage der verbleibenden Versorgungspotenziale nach § 10 Abs. 2 Z 3 ApG auseinandergesetzt und diese ausdrücklich dahinstehen lassen. Diese Frage wird somit im fortgesetzten Verfahren zu beurteilen sein.Das Verwaltungsgericht hat sich in seiner Begründung - anders als die belangte Behörde in ihrer Revisionsbeantwortung ausführt - nicht mit der Frage der verbleibenden Versorgungspotenziale nach Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG auseinandergesetzt und diese ausdrücklich dahinstehen lassen. Diese Frage wird somit im fortgesetzten Verfahren zu beurteilen sein.
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Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.
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Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß Paragraph 39, Absatz 2, Ziffer 4, VwGG abgesehen werden.
29
Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit , der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 12. Dezember 2024