Mit dem - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer der Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend für schuldig befunden, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der D Gesellschaft mbH mit dem Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 5. März 1999 (um 8.30 Uhr) einen namentlich näher bezeichneten Ausländer ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung (als Werbemittelverteiler) beschäftigt habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von S 30.000 (Ersatzfreiheitsstrafe ein Tag 18 Stunden) verhängt.Mit dem - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer der Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend für schuldig befunden, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der D Gesellschaft mbH mit dem Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 5. März 1999 (um 8.30 Uhr) einen namentlich näher bezeichneten Ausländer ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung (als Werbemittelverteiler) beschäftigt habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von S 30.000 (Ersatzfreiheitsstrafe ein Tag 18 Stunden) verhängt.
Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung (in sachverhaltsmäßiger Hinsicht) im Wesentlichen zugrunde gelegt, der Beschwerdeführer sei seit 12. Februar 1990 handelsrechtlicher Geschäftsführer der D Gesellschaft mbH; diese Gesellschaft sei zur Ausübung des Gewerbes "Verteilen von Werbeprospekten" an einem näher bezeichneten Standort berechtigt. Der zur Tatzeit betretene Ausländer (ein polnischer Staatsangehöriger) habe im Auftrag der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft mittels eines Transporthandwagens Prospekte verteilt; für die Beschäftigung dieses Ausländers sei keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung nach dem AuslBG vorgelegen. Der Ausländer habe mit der D Gesellschaft mbH einen mit 7. Mai 1996 datierten "Rahmenwerkvertrag" geschlossen. Nach dem Wortlaut dieses Vertrages würden die Vertragsbestimmungen betreffend eine fehlende persönliche Arbeitspflicht, das Fehlen eines Konkurrenzverbotes und die Möglichkeiten, für andere Arbeitgeber tätig zu werden, bzw. das Auftragsvolumen frei zu gestalten, sowie von Aufträgen auch zurückzutreten, grundsätzlich für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit des Ausländers sprechen. Andererseits fehle beim Verteilen von Werbematerial aber ein fest umgrenztes vereinbarungsgemäß herzustellendes "Werk". Die urkundlich festgehaltene "Werkvertragslösung" widerspreche den tatsächlichen Umständen der Verwendung des Ausländers. Dieser habe ihm erteilte "Zustellaufträge" derart erfüllt, dass er einen Verteilungsrayon ausgewählt und dann die in diesem Gebiet zu verteilenden Prospekte zur Verteilung von der D Gesellschaft mbH übernommen habe. Durch die urkundliche "Werkvertragslösung" sei verschleiert worden, dass die Rechnungen tatsächlich von der D Gesellschaft mbH - zu einem pro forma Bagatellbetrag von S 10,-- - erstellt worden seien und der Ausländer die Arbeit ohne eigene Betriebsstätte und mit von der D Gesellschaft mbH - zu einem pro forma Bagatellbetrag von S 5,-- - zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln erbracht habe. Die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft habe die ordnungsgemäße Durchführung der Verteilung in der Weise kontrolliert, dass der Ausländer von ihm ausgefüllte Zettel mit den Aufzeichnungen über die Häuser, in denen er die Prospekte verteilt habe, und die Stückzahlen der verteilten Prospekte nach Beendigung seiner Tätigkeit habe abliefern müssen; anhand dieser Aufzeichnungen sei geprüft worden - etwa durch eine Befragung von Hausparteien - ob der Ausländer die Prospekte verteilt habe. Die D Gesellschaft mbH habe Aufträge auch an "andere Firmen weiter gegeben"; die Tätigkeit dieser Firmen habe sie allerdings nicht in dieser Weise kontrolliert. Die von der D Gesellschaft mbH gewählte "Werkvertragslösung" verfolge - nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt - die Verschleierung einer nach dem AuslBG relevanten Beschäftigung. Nach dem wirtschaftlichen Gehalt des tatsächlichen Geschehens sei der Ausländer unter ähnlichen wirtschaftlichen Bedingungen verwendet worden wie ein Arbeitnehmer, sohin in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. In rechtlicher Hinsicht sei eine bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinne von § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG vorgelegen, wobei die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft gemäß § 2 Abs. 3 lit. a AuslBG einem Arbeitgeber gleichzuhalten sei.Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung (in sachverhaltsmäßiger Hinsicht) im Wesentlichen zugrunde gelegt, der Beschwerdeführer sei seit 12. Februar 1990 handelsrechtlicher Geschäftsführer der D Gesellschaft mbH; diese Gesellschaft sei zur Ausübung des Gewerbes "Verteilen von Werbeprospekten" an einem näher bezeichneten Standort berechtigt. Der zur Tatzeit betretene Ausländer (ein polnischer Staatsangehöriger) habe im Auftrag der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft mittels eines Transporthandwagens Prospekte verteilt; für die Beschäftigung dieses Ausländers sei keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung nach dem AuslBG vorgelegen. Der Ausländer habe mit der D Gesellschaft mbH einen mit 7. Mai 1996 datierten "Rahmenwerkvertrag" geschlossen. Nach dem Wortlaut dieses Vertrages würden die Vertragsbestimmungen betreffend eine fehlende persönliche Arbeitspflicht, das Fehlen eines Konkurrenzverbotes und die Möglichkeiten, für andere Arbeitgeber tätig zu werden, bzw. das Auftragsvolumen frei zu gestalten, sowie von Aufträgen auch zurückzutreten, grundsätzlich für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit des Ausländers sprechen. Andererseits fehle beim Verteilen von Werbematerial aber ein fest umgrenztes vereinbarungsgemäß herzustellendes "Werk". Die urkundlich festgehaltene "Werkvertragslösung" widerspreche den tatsächlichen Umständen der Verwendung des Ausländers. Dieser habe ihm erteilte "Zustellaufträge" derart erfüllt, dass er einen Verteilungsrayon ausgewählt und dann die in diesem Gebiet zu verteilenden Prospekte zur Verteilung von der D Gesellschaft mbH übernommen habe. Durch die urkundliche "Werkvertragslösung" sei verschleiert worden, dass die Rechnungen tatsächlich von der D Gesellschaft mbH - zu einem pro forma Bagatellbetrag von S 10,-- - erstellt worden seien und der Ausländer die Arbeit ohne eigene Betriebsstätte und mit von der D Gesellschaft mbH - zu einem pro forma Bagatellbetrag von S 5,-- - zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln erbracht habe. Die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft habe die ordnungsgemäße Durchführung der Verteilung in der Weise kontrolliert, dass der Ausländer von ihm ausgefüllte Zettel mit den Aufzeichnungen über die Häuser, in denen er die Prospekte verteilt habe, und die Stückzahlen der verteilten Prospekte nach Beendigung seiner Tätigkeit habe abliefern müssen; anhand dieser Aufzeichnungen sei geprüft worden - etwa durch eine Befragung von Hausparteien - ob der Ausländer die Prospekte verteilt habe. Die D Gesellschaft mbH habe Aufträge auch an "andere Firmen weiter gegeben"; die Tätigkeit dieser Firmen habe sie allerdings nicht in dieser Weise kontrolliert. Die von der D Gesellschaft mbH gewählte "Werkvertragslösung" verfolge - nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt - die Verschleierung einer nach dem AuslBG relevanten Beschäftigung. Nach dem wirtschaftlichen Gehalt des tatsächlichen Geschehens sei der Ausländer unter ähnlichen wirtschaftlichen Bedingungen verwendet worden wie ein Arbeitnehmer, sohin in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. In rechtlicher Hinsicht sei eine bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinne von Paragraph 2, Absatz 2, Litera b, AuslBG vorgelegen, wobei die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft gemäß Paragraph 2, Absatz 3, Litera a, AuslBG einem Arbeitgeber gleichzuhalten sei.
Zum Verschulden bzw. zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Rechtsauskünfte seien aufgrund der bereits 1993 und 1994 ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entbehrlich gewesen. Das Verharren in seiner vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung könne den Beschwerdeführer nicht entschuldigen. Er sei bereits mit dem Berufungsbescheid der belangten Behörde vom 23. Juni 1998 wegen Übertretung des AuslBG rechtskräftig bestraft worden; in dieser Entscheidung sei die Verwendung der Werbemittelverteiler durch die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft als arbeitnehmerähnlich (und damit als bewilligungspflichtige Beschäftigung nach dem AuslBG) qualifiziert worden. Nach bzw. aufgrund dieser im Juni 1998 erfolgten rechtskräftigen Bestrafung habe der Beschwerdeführer in seinem Unternehmen keine Veranlassungen getroffen; über Vorhalt habe er zugegeben, dass der Sachverhalt, der im Juni 1998 zu seiner Bestrafung geführt habe und jener des vorliegenden Falls sich nicht unterscheiden würden. In diesem Zusammenhang sei auf das beim Verwaltungsgerichtshof zur Zl. 98/09/0246 anhängig gewesene Verfahren zu verweisen; die in diesem Verfahren gegen den Berufungsbescheid der belangten Behörde - betreffend die Bestrafung des Beschwerdeführers in einem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG - erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers sei mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. September 2000 gemäß § 33a VwGG abgelehnt worden. Da der Beschwerdeführer zur Tatzeit wegen unberechtigter Beschäftigung eines Ausländers rechtskräftig vorgemerkt gewesen sei, komme im vorliegenden Fall der zweite Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG zur Anwendung.Zum Verschulden bzw. zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Rechtsauskünfte seien aufgrund der bereits 1993 und 1994 ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entbehrlich gewesen. Das Verharren in seiner vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung könne den Beschwerdeführer nicht entschuldigen. Er sei bereits mit dem Berufungsbescheid der belangten Behörde vom 23. Juni 1998 wegen Übertretung des AuslBG rechtskräftig bestraft worden; in dieser Entscheidung sei die Verwendung der Werbemittelverteiler durch die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft als arbeitnehmerähnlich (und damit als bewilligungspflichtige Beschäftigung nach dem AuslBG) qualifiziert worden. Nach bzw. aufgrund dieser im Juni 1998 erfolgten rechtskräftigen Bestrafung habe der Beschwerdeführer in seinem Unternehmen keine Veranlassungen getroffen; über Vorhalt habe er zugegeben, dass der Sachverhalt, der im Juni 1998 zu seiner Bestrafung geführt habe und jener des vorliegenden Falls sich nicht unterscheiden würden. In diesem Zusammenhang sei auf das beim Verwaltungsgerichtshof zur Zl. 98/09/0246 anhängig gewesene Verfahren zu verweisen; die in diesem Verfahren gegen den Berufungsbescheid der belangten Behörde - betreffend die Bestrafung des Beschwerdeführers in einem Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG - erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers sei mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. September 2000 gemäß Paragraph 33 a, VwGG abgelehnt worden. Da der Beschwerdeführer zur Tatzeit wegen unberechtigter Beschäftigung eines Ausländers rechtskräftig vorgemerkt gewesen sei, komme im vorliegenden Fall der zweite Strafsatz des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, AuslBG zur Anwendung.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor, erklärte von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen und beantragte, die Beschwerde unter Zuerkennung des Vorlageaufwandes als unbegründet abzuweisen.
Der Beschwerdeführer hat (gemäß § 36 Abs. 8 VwGG) mit Schriftsatz vom 23. Jänner 2002 eine Äußerung erstattet.Der Beschwerdeführer hat (gemäß Paragraph 36, Absatz 8, VwGG) mit Schriftsatz vom 23. Jänner 2002 eine Äußerung erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Der Beschwerdeführer bekämpft die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid getroffenen Sachverhaltsfeststellungen nicht. Er wendet sich unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit gegen die rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes, dass der Ausländer von der D Gesellschaft mbH in einem nach dem AuslBG bewilligungspflichtigen arbeitnehmerähnlichen Verhältnis verwendet worden sei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung bereits wiederholt die maßgeblichen Grundsätze für die Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit klargestellt und auch zur Werbemittelverteilung bzw. der Verwendung von Ausländern als Werbemittelverteiler eindeutig Stellung genommen. Es genügt daher - zur Vermeidung unnötiger Wiederholung - gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Begründung dieser Entscheidungen zu verweisen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322, jeweils vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/09/0085, Zl. 94/09/0091, Zl. 94/09/0092, sowie Zl. 94/09/0093, vom 3. September 1998, Zl. 95/09/0172, vom 27. Oktober 1999, Zlen. 98/09/0031 bis 0036, vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, und vom 27. Februar 2003, Zl. 2000/09/0058).Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung bereits wiederholt die maßgeblichen Grundsätze für die Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit klargestellt und auch zur Werbemittelverteilung bzw. der Verwendung von Ausländern als Werbemittelverteiler eindeutig Stellung genommen. Es genügt daher - zur Vermeidung unnötiger Wiederholung - gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG auf die Begründung dieser Entscheidungen zu verweisen vergleiche , etwa die hg. Erkenntnisse vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322, jeweils vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/09/0085, Zl. 94/09/0091, Zl. 94/09/0092, sowie Zl. 94/09/0093, vom 3. September 1998, Zl. 95/09/0172, vom 27. Oktober 1999, Zlen. 98/09/0031 bis 0036, vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, und vom 27. Februar 2003, Zl. 2000/09/0058).
Geht man vom festgestellten (unstrittigen) Sachverhalt und von den Grundsätzen der dargelegten Judikatur aus, dann vermag der Beschwerdeführer keinen wesentlichen Umstand aufzuzeigen, der die Beurteilung der belangten Behörde, der Ausländer sei nach dem wirtschaftlichen Gehalt seiner tatsächlichen Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden, im Ergebnis als rechtswidrig erschienen ließe.
Insoweit der Beschwerdeführer auf den Inhalt des mit dem Ausländer geschlossenen "Rahmenwerkvertrages" und einzelne darin aufgenommene Vertragsbestimmungen, die abstrakt für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, verweist, lässt er unberücksichtigt, dass die belangte Behörde diese Kriterien ohnedies in ihre Gesamtbetrachtung einbezogen und im Sinne des Beschwerdevorbringens beurteilt hat. Die belangte Behörde hat zudem allerdings festgestellt, dass der urkundliche "Werkvertrag" der tatsächlichen Verwendung des Ausländers nicht entsprochen hat. Diesen wesentlichen Sachverhalt, wonach der "Rahmenwerkvertrag" eine nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung des Ausländers verschleiern sollte - und sohin als ein Scheinvertrag anzusehen ist - übergeht die Beschwerde mit Stillschweigen.
Schon aufgrund des Vorliegens eines Scheinvertrages vermag der Beschwerdeführer im Ergebnis nicht darzutun, dass der Ausländer als ein selbstständiger Unternehmen (selbstständiger Werbemittelverteiler) anzusehen ist.
Die Beschwerdebehauptung, einzelne aus dem "Rahmenwerkvertrag" ins Treffen geführte Vertragsbestimmungen seien "zentral" bzw. für das "Gesamtbild der Tätigkeit" des Ausländers prägend gewesen, widerspricht somit den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen, weil der Ausländer abweichend von der urkundlichen "Werkvertragslösung" verwendet wurde. Die Begründung im angefochtenen Bescheid, der Ausländer habe kein "Werk" hergestellt und er sei bei der Verteilung der Werbemittel in seiner Entscheidungsfreiheit auf ein Minimum beschränkt gewesen, ist - entgegen anders lautenden Beschwerdeausführungen - durchaus zutreffend und auch im vorliegenden Fall nachvollziehbar (vgl. hiezu etwa die hg. Erkenntnisse vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/09/0093, vom 3. September 1998, Zl. 95/09/0172, und vom 27. Oktober 1999, Zlen. 98/09/0033 bis 0036). Dass der Ausländer regelmäßig wiederkehrende Leistungen erbrachte und bei der Leistungserbringung in der genannten Weise beschränkt war, ergibt sich vorliegend insbesondere daraus, dass der "Rahmenwerkvertrag" auf unbestimmte Zeit (allerdings mit der Möglichkeit, ihn jederzeit zu beenden) abgeschlossen wurde und die Verteilung im "Zustellgebiet" für den selben Tag bestimmt war. Eine leistungsbezogene Entlohnung des Ausländers mit einem an der Erledigung von Stückzahlen orientierten Entgelt (etwa Akkordlohn) ist bei Dienstverträgen durchaus üblich und spricht nicht für eine Tätigkeit des Ausländers als selbstständiger Unternehmer (vgl. hiezu das genannte Erkenntnis Zlen. 98/09/0033 bis 0036).Die Beschwerdebehauptung, einzelne aus dem "Rahmenwerkvertrag" ins Treffen geführte Vertragsbestimmungen seien "zentral" bzw. für das "Gesamtbild der Tätigkeit" des Ausländers prägend gewesen, widerspricht somit den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen, weil der Ausländer abweichend von der urkundlichen "Werkvertragslösung" verwendet wurde. Die Begründung im angefochtenen Bescheid, der Ausländer habe kein "Werk" hergestellt und er sei bei der Verteilung der Werbemittel in seiner Entscheidungsfreiheit auf ein Minimum beschränkt gewesen, ist - entgegen anders lautenden Beschwerdeausführungen - durchaus zutreffend und auch im vorliegenden Fall nachvollziehbar vergleiche , hiezu etwa die hg. Erkenntnisse vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/09/0093, vom 3. September 1998, Zl. 95/09/0172, und vom 27. Oktober 1999, Zlen. 98/09/0033 bis 0036). Dass der Ausländer regelmäßig wiederkehrende Leistungen erbrachte und bei der Leistungserbringung in der genannten Weise beschränkt war, ergibt sich vorliegend insbesondere daraus, dass der "Rahmenwerkvertrag" auf unbestimmte Zeit (allerdings mit der Möglichkeit, ihn jederzeit zu beenden) abgeschlossen wurde und die Verteilung im "Zustellgebiet" für den selben Tag bestimmt war. Eine leistungsbezogene Entlohnung des Ausländers mit einem an der Erledigung von Stückzahlen orientierten Entgelt (etwa Akkordlohn) ist bei Dienstverträgen durchaus üblich und spricht nicht für eine Tätigkeit des Ausländers als selbstständiger Unternehmer vergleiche , hiezu das genannte Erkenntnis Zlen. 98/09/0033 bis 0036).
Insoweit der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit verweist, die Werbemittelverteilung als selbstständiger Unternehmer zu betreiben, zeigt er keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil der vorliegend verwendete Ausländer nach dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt (eindeutig) kein selbstständiger Unternehmer war. Der bei der Werbemittelverteilung betretene Ausländer - der bei seiner Anhaltung am 5. März 1999 gegenüber den einschreitenden Sicherheitswachebeamten angegeben hat, er sei "als Tourist in Österreich" und er arbeite, "um etwas Geld zu verdienen für die Firma D" - verfügte weder über eine Betriebsstätte noch über eigene Betriebsmittel; er nahm nicht einmal die Rechnungslegung über ihm erteilte "Zustellaufträge" selbst vor, sondern es wurden ihm die erforderlichen Betriebsmittel von der D Gesellschaft mbH zur Verfügung gestellt und die Rechnungslegung für ihn durchgeführt (vgl. zum Fehlen von eigener Betriebsstätte und Betriebsmittel etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/09/0093). Auch hinsichtlich der von der D Gesellschaft mbH ausgeübten Kontrolle des Ausländers ist den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen zu entnehmen, dass der Ausländer tatsächlich nicht als selbstständiger Unternehmer sondern wie ein Dienstnehmer behandelt wurde. Ob die Kontrolle des Ausländers als "Disziplinarmaßnahmen" bezeichnet werden oder nicht, ist dabei unerheblich, sind diese Kontrollen inhaltlich doch als solche anzusehen bzw. diesen gleichzuhalten.Insoweit der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit verweist, die Werbemittelverteilung als selbstständiger Unternehmer zu betreiben, zeigt er keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil der vorliegend verwendete Ausländer nach dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt (eindeutig) kein selbstständiger Unternehmer war. Der bei der Werbemittelverteilung betretene Ausländer - der bei seiner Anhaltung am 5. März 1999 gegenüber den einschreitenden Sicherheitswachebeamten angegeben hat, er sei "als Tourist in Österreich" und er arbeite, "um etwas Geld zu verdienen für die Firma D" - verfügte weder über eine Betriebsstätte noch über eigene Betriebsmittel; er nahm nicht einmal die Rechnungslegung über ihm erteilte "Zustellaufträge" selbst vor, sondern es wurden ihm die erforderlichen Betriebsmittel von der D Gesellschaft mbH zur Verfügung gestellt und die Rechnungslegung für ihn durchgeführt vergleiche , zum Fehlen von eigener Betriebsstätte und Betriebsmittel etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/09/0093). Auch hinsichtlich der von der D Gesellschaft mbH ausgeübten Kontrolle des Ausländers ist den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen zu entnehmen, dass der Ausländer tatsächlich nicht als selbstständiger Unternehmer sondern wie ein Dienstnehmer behandelt wurde. Ob die Kontrolle des Ausländers als "Disziplinarmaßnahmen" bezeichnet werden oder nicht, ist dabei unerheblich, sind diese Kontrollen inhaltlich doch als solche anzusehen bzw. diesen gleichzuhalten.
Es sind auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens im Beschwerdefall keine Kriterien, die den verwendeten Ausländer als selbstständigen Unternehmer erweisen würden, feststellbar bzw. zu erkennen. Die für eine selbstständige Tätigkeit des verwendeten Ausländers in der Beschwerde ins Treffen geführten Aspekte wurden zwar in einem "Rahmenwerkvertrag" urkundlich festgehalten, sie waren für die tatsächliche Verwendung des Ausländers allerdings bedeutungslos. Auch die Gesamtbetrachtung aller für oder gegen ein arbeits- oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstände muss vor dem Hintergrund, dass der "Rahmenwerkvertrag" als Scheinvertrag zur Verschleierung eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, im Beschwerdefall daher zu dem Ergebnis führen, dass die für ein Arbeitsverhältnis (arbeitnehmerähnliches Verhältnis) sprechenden Elemente jedenfalls überwiegen.
Davon ausgehend ist die belangte Behörde ohne das Gesetz zu verletzen zu dem Ergebnis gelangt, dass der objektive Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG verwirklicht wurde.Davon ausgehend ist die belangte Behörde ohne das Gesetz zu verletzen zu dem Ergebnis gelangt, dass der objektive Tatbestand des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG verwirklicht wurde.
Die in der schriftlichen Äußerung vom 23. Jänner 2002 aufgestellte Behauptung des Beschwerdeführers, es sei aus den darin dargelegten Erwägungen und aufgrund der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen des EuGH "mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar", dem Beschwerdeführer die gegenständliche Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG wegen der unerlaubten Beschäftigung eines polnischen Staatsangehörigen zur Last zu legen, trifft schon aus folgenden Erwägungen nicht zu:
Das vom Beschwerdeführer genannte Urteil des EuGH vom 27. September 2001 (in der Rechtsache C-63/99, The Queen gegen Secretary of State for the Home Department, ex parte Wieslaw Gloszczuk und Elzbieta Gloszczuk, Sammlung 2001, Seite I-06369) behandelt eine Auslegung der Artikel 44 und 58 des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedsstaaten einerseits und der Republik Polen andererseits (vgl. den Text dieses Abkommens in ABl. Nr. L 348 vom 31/12/1993). Das Diskriminierungsverbot des Art. 44 Abs. 3 des genannten Abkommens betrifft jedoch das Recht auf Zugang zu gewerblichen Tätigkeiten, kaufmännischen und freiberuflichen Tätigkeiten, ferner das Recht, sie als Selbstständiger auszuüben, sowie das Recht, Firmen zu gründen und zu leiten. Rechte aus dieser Bestimmung können polnische Staatsangehörige ausschließlich für den Zugang zu Erwerbstätigkeiten, die unabhängig vom Arbeitsmarkt sind, ziehen (vgl. Randnr. 41 und 57 des genannten Urteils).Das vom Beschwerdeführer genannte Urteil des EuGH vom 27. September 2001 (in der Rechtsache C-63/99, The Queen gegen Secretary of State for the Home Department, ex parte Wieslaw Gloszczuk und Elzbieta Gloszczuk, Sammlung 2001, Seite I-06369) behandelt eine Auslegung der Artikel 44 und 58 des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedsstaaten einerseits und der Republik Polen andererseits vergleiche , den Text dieses Abkommens in ABl. Nr. L 348 vom 31/12/1993). Das Diskriminierungsverbot des Artikel 44, Absatz 3, des genannten Abkommens betrifft jedoch das Recht auf Zugang zu gewerblichen Tätigkeiten, kaufmännischen und freiberuflichen Tätigkeiten, ferner das Recht, sie als Selbstständiger auszuüben, sowie das Recht, Firmen zu gründen und zu leiten. Rechte aus dieser Bestimmung können polnische Staatsangehörige ausschließlich für den Zugang zu Erwerbstätigkeiten, die unabhängig vom Arbeitsmarkt sind, ziehen vergleiche , Randnr. 41 und 57 des genannten Urteils).
Dass der von der D Gesellschaft mbH verwendete Ausländer - der seinen eigenen Angaben zufolge als Tourist nach Österreich kam und der über kein Unternehmen verfügt - bei seiner Einreise den Behörden des Aufnahmemitgliedstaates Österreich erklärt habe, er wolle in Österreich eine Arbeitnehmer- oder eine selbstständige Tätigkeit ausüben, wurde jedenfalls nicht festgestellt und es wird derartiges vom Beschwerdeführer nicht einmal behauptet; aus den vorgelegten Verwaltungsstrafakten ergibt sich, dass der Ausländer nach Österreich als "Tourist" eingereist ist. Der verwendete Ausländer fällt daher nicht in den Schutzbereich des vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Europa-Abkommens (vgl. Randnr. 75 des genannten Urteils des EuGH).Dass der von der D Gesellschaft mbH verwendete Ausländer - der seinen eigenen Angaben zufolge als Tourist nach Österreich kam und der über kein Unternehmen verfügt - bei seiner Einreise den Behörden des Aufnahmemitgliedstaates Österreich erklärt habe, er wolle in Österreich eine Arbeitnehmer- oder eine selbstständige Tätigkeit ausüben, wurde jedenfalls nicht festgestellt und es wird derartiges vom Beschwerdeführer nicht einmal behauptet; aus den vorgelegten Verwaltungsstrafakten ergibt sich, dass der Ausländer nach Österreich als "Tourist" eingereist ist. Der verwendete Ausländer fällt daher nicht in den Schutzbereich des vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Europa-Abkommens vergleiche , Randnr. 75 des genannten Urteils des EuGH).
Die vom Beschwerdeführer des Weiteren zitierten Urteile (des EuGH in den Rechtssachen C-235/99 und C-257/99) betreffen kein Abkommen mit der Republik Polen sondern mit Bulgarien und mit der Tschechischen Republik; diese Urteile sind, zumal vorliegend dem Beschwerdeführer die Beschäftigung eines polnischen Staatsangehörigen angelastet wurde, nicht geeignet, dem Standpunkt des Beschwerdeführers zum Erfolg zu verhelfen.
Insoweit der Beschwerdeführer sich darauf beruft, es bestehe für polnische Staatsangehörige "Niederlassungsfreiheit" bzw. "Dienstleistungsfreiheit", ist zu erwidern, dass diese Freiheiten seiner Bestrafung wegen der unerlaubten Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG nicht entgegen stehen, weil für die Bedingung und die Modalitäten der Beschäftigung eines Arbeitnehmers nicht die Niederlassungs- oder die Dienstleistungsfreiheit sondern die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in Betracht kommt. Dass für polnische Staatsangehörige zur Tatzeit wegen des in Österreich zu beachtenden Rechts auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer bereits die Gleichbehandlung (Gleichstellung) mit Inländern bestanden habe und deshalb das AuslBG auf Sachverhalte wie im Beschwerdefall nicht mehr anzuwenden gewesen wäre, ist weder dem Kapitel I ("Freizügigkeit der Arbeitnehmer") zu Titel IV ("Freizügigkeit der Arbeitnehmer, Niederlassungsrecht, Dienstleistungsverkehr") in dem vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Assoziationsabkommen mit der Republik Polen (bzw. dem dazu ergangenen Urteil des EuGH) zu entnehmen, noch behauptet der Beschwerdeführer, dass eine derartige Freizügigkeit für polnische Staatsangehörigkeit bestünde (vgl. im Gegenteil die unter anderem von Österreich mit den neuen Mitgliedstaaten ausgehandelten und vereinbarten Übergangsfristen für einen nach dem Beitritt zur EU erfolgenden künftigen Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt, der aufgrund dieser Vereinbarungen schrittweise erfolgen soll; dass diese Vereinbarungen entbehrlich gewesen sein sollten, weil ohnedies die Freizügigkeit für polnische Staatsangehörige bereits vor dem Beitritt der Republik Polen zur EU bestanden habe, ist nicht zu finden).Insoweit der Beschwerdeführer sich darauf beruft, es bestehe für polnische Staatsangehörige "Niederlassungsfreiheit" bzw. "Dienstleistungsfreiheit", ist zu erwidern, dass diese Freiheiten seiner Bestrafung wegen der unerlaubten Beschäftigung eines Ausländers gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG nicht entgegen stehen, weil für die Bedingung und die Modalitäten der Beschäftigung eines Arbeitnehmers nicht die Niederlassungs- oder die Dienstleistungsfreiheit sondern die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in Betracht kommt. Dass für polnische Staatsangehörige zur Tatzeit wegen des in Österreich zu beachtenden Rechts auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer bereits die Gleichbehandlung (Gleichstellung) mit Inländern bestanden habe und deshalb das AuslBG auf Sachverhalte wie im Beschwerdefall nicht mehr anzuwenden gewesen wäre, ist weder dem Kapitel römisch eins ("Freizügigkeit der Arbeitnehmer") zu Titel römisch vier ("Freizügigkeit der Arbeitnehmer, Niederlassungsrecht, Dienstleistungsverkehr") in dem vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Assoziationsabkommen mit der Republik Polen (bzw. dem dazu ergangenen Urteil des EuGH) zu entnehmen, noch behauptet der Beschwerdeführer, dass eine derartige Freizügigkeit für polnische Staatsangehörigkeit bestünde vergleiche , im Gegenteil die unter anderem von Österreich mit den neuen Mitgliedstaaten ausgehandelten und vereinbarten Übergangsfristen für einen nach dem Beitritt zur EU erfolgenden künftigen Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt, der aufgrund dieser Vereinbarungen schrittweise erfolgen soll; dass diese Vereinbarungen entbehrlich gewesen sein sollten, weil ohnedies die Freizügigkeit für polnische Staatsangehörige bereits vor dem Beitritt der Republik Polen zur EU bestanden habe, ist nicht zu finden).
Soweit der Beschwerdeführer das Vorliegen der subjektiven Tatseite in Zweifel zieht, und sich auf "eingeholte Rechtsauskünfte" bzw. eine "vertretbare Rechtsansicht" berufen will, ist Folgendes zu erwidern:
Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, entschuldigt gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Dabei ist auch irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigen nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war, und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer - allenfalls sogar plausiblen -Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, entschuldigt gemäß Paragraph 5, Absatz 2, VStG nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Dabei ist auch irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigen nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war, und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer - allenfalls sogar plausiblen -
Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Dezember 1991, Zl. 88/17/0010, und die dort angegebene Judikatur). Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 23. Dezember 1991, Zl. 88/17/0010, und die dort angegebene Judikatur).
Dass der Beschwerdeführer bei der zuständigen Behörde Auskünfte eingeholt habe, behauptet er auch selbst nicht (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241). Der Beschwerdeführer vermag auch nicht darzutun, warum er die bereits 1993 und 1994 ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (insbesondere auch zur Verwendung von Ausländern als Werbemittelverteiler und mit dem vorliegenden Beschwerdefall durchaus vergleichbaren Sachverhalten) nicht berücksichtigte. Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer daher ohne das Gesetz zu verletzen zutreffend vorgehalten, er verharre in einer unrichtigen Rechtsauffassung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 1994, Zl. 93/09/0176).Dass der Beschwerdeführer bei der zuständigen Behörde Auskünfte eingeholt habe, behauptet er auch selbst nicht vergleiche , hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241). Der Beschwerdeführer vermag auch nicht darzutun, warum er die bereits 1993 und 1994 ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (insbesondere auch zur Verwendung von Ausländern als Werbemittelverteiler und mit dem vorliegenden Beschwerdefall durchaus vergleichbaren Sachverhalten) nicht berücksichtigte. Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer daher ohne das Gesetz zu verletzen zutreffend vorgehalten, er verharre in einer unrichtigen Rechtsauffassung vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 1994, Zl. 93/09/0176).
Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass weder einem Bundesminister noch einer Interessenvertretung (etwa der Wirtschaftskammer oder dem Gewerkschaftsbund) die Zuständigkeit oder Befugnis zukommt, Ausnahmen vom Geltungsbereich des AuslBG zugunsten eines konkreten Arbeitgebers oder bestimmter Gruppen von Arbeitgebern anzuordnen, zuzusagen oder die Übertretung des AuslBG für tolerierbar zu erklären. Für die Beurteilung des Verschuldens des Beschwerdeführers ist es ohne Belang, ob in anderen Fällen oder gegenüber anderen Normadressaten Verstöße gegen Bestimmungen des AuslBG toleriert wurden oder nicht (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. November 2001, Zl. 99/09/0175).Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass weder einem Bundesminister noch einer Interessenvertretung (etwa der Wirtschaftskammer oder dem Gewerkschaftsbund) die Zuständigkeit oder Befugnis zukommt, Ausnahmen vom Geltungsbereich des AuslBG zugunsten eines konkreten Arbeitgebers oder bestimmter Gruppen von Arbeitgebern anzuordnen, zuzusagen oder die Übertretung des AuslBG für tolerierbar zu erklären. Für die Beurteilung des Verschuldens des Beschwerdeführers ist es ohne Belang, ob in anderen Fällen oder gegenüber anderen Normadressaten Verstöße gegen Bestimmungen des AuslBG toleriert wurden oder nicht vergleiche , hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. November 2001, Zl. 99/09/0175).
Unverschuldete irrige Gesetzesauslegung kann dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall zudem deshalb nicht zugute gehalten werden, weil er - wie er vor der belangten Behörde ausdrücklich eingeräumt hat - bereits einmal wegen der selben Übertretung bestraft wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29.September 2000, Zl. 98/02/0449).Unverschuldete irrige Gesetzesauslegung kann dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall zudem deshalb nicht zugute gehalten werden, weil er - wie er vor der belangten Behörde ausdrücklich eingeräumt hat - bereits einmal wegen der selben Übertretung bestraft wurde vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 29.September 2000, Zl. 98/02/0449).
Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Die Beschwerde war somit gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 333/2003.Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 333 aus 2003,.
Wien, am 25. Februar 2004