Der Bürgermeister der Stadt Innsbruck erkannte mit dem Straferkenntnis vom 20. Oktober 1975 den Beschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z. 2 der Gewerbeordnung 1973 schuldig, weil die A Gesellschaft m.b.H. mit dem Standort in I, M-Straße 38, deren gewerberechtlich verantwortlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer sei, zum Beispiel beim Objekt in K, K-straße 30 bis 36, das Gewerbe der Immobilienverwaltung betreibe, ohne im Besitze der hiezu erforderlichen Konzession zu sein. Gemäß § 366 Abs. 1 GewO 1973 verhängte die Behörde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 5.000,--, an deren Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzarreststrafe von sieben Tagen zu treten habe. Zur Begründung führte die Behörde aus, es gehörten vom Objekt in K, Kstraße, 26 % teilweise dem Beschwerdeführer selbst, teilweise zwei Gesellschaften, deren Geschäftsführer der Beschwerdeführer sei. Richtig sei, daß es naheliege, daß der Beschwerdeführer - wie dieser zu seiner Rechtfertigung vorbrachte - auch die Verwaltung der gesamten gemeinschaftlichen Anlagen besorge; hiefür bedürfe es aber einer Konzession für die Immobilienverwaltung. Der Beschwerdeführer erspare sich dadurch, daß er die Verwaltung des Objektes nicht einem konzessionierten Immobilienverwalter übertrage, die Verwaltungsgebühr, die er diesem als Vergütung zu leisten hätte. Darin sei aber nach der Gewerbeordnung ein wirtschaftlicher Vorteil zu erblicken und stehe sohin außer Zweifel fest, daß die Verwaltungstätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt werde. Außerdem sei im Anhang zum Kauf und Wohnungsvertrag festgelegt, daß der Verwalter, also die A Gesellschaft m.b.H., für die Verwaltungstätigkeit eine monatliche Vergütung erhalte. Diese Gebühr betrage: S 1,80 pro m2 Nutzfläche; S 20,-- für einen Garageneinstellplatz; S 10,-- für einen Abstellplatz im Hofraum. Eine telefonische Rücksprache bei der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Tirol habe ergeben, daß die vom Beschwerdeführer verrechneten Verwaltungsgebühren in derselben Höhe lägen, wie jene, die von einem befugten Immobilienverwalter verrechnet würden.Der Bürgermeister der Stadt Innsbruck erkannte mit dem Straferkenntnis vom 20. Oktober 1975 den Beschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung nach Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 2, der Gewerbeordnung 1973 schuldig, weil die A Gesellschaft m.b.H. mit dem Standort in römisch eins, M-Straße 38, deren gewerberechtlich verantwortlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer sei, zum Beispiel beim Objekt in K, K-straße 30 bis 36, das Gewerbe der Immobilienverwaltung betreibe, ohne im Besitze der hiezu erforderlichen Konzession zu sein. Gemäß Paragraph 366, Absatz eins, GewO 1973 verhängte die Behörde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 5.000,--, an deren Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzarreststrafe von sieben Tagen zu treten habe. Zur Begründung führte die Behörde aus, es gehörten vom Objekt in K, Kstraße, 26 % teilweise dem Beschwerdeführer selbst, teilweise zwei Gesellschaften, deren Geschäftsführer der Beschwerdeführer sei. Richtig sei, daß es naheliege, daß der Beschwerdeführer - wie dieser zu seiner Rechtfertigung vorbrachte - auch die Verwaltung der gesamten gemeinschaftlichen Anlagen besorge; hiefür bedürfe es aber einer Konzession für die Immobilienverwaltung. Der Beschwerdeführer erspare sich dadurch, daß er die Verwaltung des Objektes nicht einem konzessionierten Immobilienverwalter übertrage, die Verwaltungsgebühr, die er diesem als Vergütung zu leisten hätte. Darin sei aber nach der Gewerbeordnung ein wirtschaftlicher Vorteil zu erblicken und stehe sohin außer Zweifel fest, daß die Verwaltungstätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt werde. Außerdem sei im Anhang zum Kauf und Wohnungsvertrag festgelegt, daß der Verwalter, also die A Gesellschaft m.b.H., für die Verwaltungstätigkeit eine monatliche Vergütung erhalte. Diese Gebühr betrage: S 1,80 pro m2 Nutzfläche; S 20,-- für einen Garageneinstellplatz; S 10,-- für einen Abstellplatz im Hofraum. Eine telefonische Rücksprache bei der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Tirol habe ergeben, daß die vom Beschwerdeführer verrechneten Verwaltungsgebühren in derselben Höhe lägen, wie jene, die von einem befugten Immobilienverwalter verrechnet würden.
Der Beschwerdeführer erhob Berufung. Unter anderem führte er ins Treffen, daß in der Mitverwaltung der übrigen Miteigentumsanteile durch die A Gesellschaft m.b.H. kein wirtschaftlicher Vorteil für diese liege, weil die für diese Tätigkeit vertraglich festgesetzte Vergütung, gemessen an der Intensität des Betreuungseinsatzes, nicht einmal kostendeckend sei.
Mit dem angefochtenen Bescheid wies der Landeshauptmann von Tirol die Berufung ab. In der Begründung des Bescheides verwies die Behörde im wesentlichen auf die Entscheidungsgründe des Straferkenntnisses der Erstinstanz, welche durch das Berufungsvorbringen nicht hätte entkräftet werden können.
In der Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, es gehe im vorliegenden Fall um die grundsätzliche Frage der Abgrenzung der Selbstverwaltung gemeinschaftlichen Eigentums durch die Miteigentümer gegenüber einer gewerblichen Tätigkeit nach § 263 GewO 1973. Unbestreitbar sei, daß der Eigentümer eines Liegenschaftsanteiles für die Verwaltung seines eigenen Anteils durch ihn selbst keiner Gewerbeberechtigung bedürfe. Bei Wohnungseigentumsanlagen mit ihren in der Regel umfangreichen Gemeinschaftsflächen und im Gemeinschaftseigentum stehenden Versorgungseinrichtungen sei jedoch eine Beschränkung bestimmter, das gemeinschaftliche Eigentum betreffender Verwaltungsakte auf einen einzelnen Anteil allein nicht oder nur schwer möglich (z. B. die Beschaffung von Heizmaterial für die gemeinschaftliche Heizungsanlage, Vornahme von Reparaturen an Gemeinschaftseinrichtungen usw.). Es sei daher eine häufig geübte Praxis, daß von der Wohnungseigentumsgemeinschaft eines ihrer Mitglieder bevollmächtigt werde, diese jeweiligen Verwaltungsakte nicht nur für sich allein, sondern zugleich auch für alle übrigen Anteile mitzuerledigen. Hiebei sei besonders zu beachten, daß die Gemeinschaftsanlagen im ideellen Miteigentum aller Wohnungseigentümer stünden, sodaß es einem einzelnen Miteigentümer gar nicht möglich sei, Versorgungs- bzw. Instandhaltungsarbeiten nur hinsichtlich seines Anteiles allein vorzunehmen. Diese unvermeidliche Universalität einzelner Verwaltungsakte mache eine Trennung zwischen Individual- und Gemeinschaftsverwaltung der gemeinschaftlichen Teile der Wohnanlage praktisch unmöglich. Es liege daher auch dann noch Selbstverwaltung der Gemeinschaft vor, wenn eines ihrer Mitglieder von den übrigen beauftragt werde, die notwendigen Verwaltungsmaßnahmen nicht nur für seinen eigenen Anteil allein, sondern zugleich auch für die Anteile der übrigen Wohnungseigentümer für deren Rechnung durchzuführen. Das Gegenstück hiezu bilde die Bestellung eines Außenstehenden, der also nicht Mitglied der Wohnungseigentumsgemeinschaft sei, zum Verwalter des gemeinsamen Gutes. Hier liege Fremdverwaltung vor, die - sofern sie gegen Entgelt erfolge - der Gewerbeordnung unterliege. Die Verwaltung des in Rede stehenden Objektes durch die A Gesellschaft m.b.H. sei nach diesen Gesichtspunkten zweifellos als Selbstverwaltung zu qualifizieren, welche grundsätzlich nicht als gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 1 GewO 1973 zu gelten habe. Zu prüfen sei nur noch, inwieweit der Umstand, daß für die Verwaltungsarbeit, von den Miteigentümern eine Entschädigung an die genannte Gesellschaft zu leisten sei, zu einer anderen Beurteilung des Sachverhaltes führen könne. Diese Frage sei sicherlich zu verneinen, wenn diese Entschädigung den mit der Besorgung der Verwaltung verbundenen Sachaufwand nicht übersteige, denn Ersatz von Barauslagen, die für einen anderen getätigt würden, sei noch kein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil im Sinne des § 1 GewO 1973. Im Falle der A Gesellschaft m.b.H. gehöre zu diesen Barauslagen auch der interne Verwaltungsaufwand der Gesellschaft, der zur Besorgung der Verwaltungshandlungen notwendig sei. Die Behörde habe aber keine Ermittlungen darüber angestellt, ob die vereinbarte Verwaltungsgebühr diesen Aufwand übersteige, obwohl der Beschwerdeführer dies ausdrücklich verneint habe. Unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung der Einwendung des Beschwerdeführers, daß die erwähnte Verwaltungsgebühr nicht einmal kostendeckend sei, sei der Beschwerdeführer allerdings der Meinung, daß eine Selbstverwaltung der Eigentumsgemeinschaft durch ein von ihr bevollmächtigtes Mitglied auch dann nicht konzessionspflichtig sei, wenn diesem Mitglied eine gewisse Entschädigung gewährt werde, die nach ihrer Höhe nur den Charakter einer Vergütung für Zeitversäumnis habe. Das wesentliche Merkmal, das die Selbstverwaltung von einer Fremdverwaltung unterscheide, liege daher darin, daß der verwaltende Miteigentümer seine Funktion primär nicht wegen eines damit verbundenen Entgeltes, sondern als Organ der Gemeinschaft, sohin aus einer mit dem Miteigentum verbundenen Interessenlage und Verpflichtung heraus, übernehme.In der Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, es gehe im vorliegenden Fall um die grundsätzliche Frage der Abgrenzung der Selbstverwaltung gemeinschaftlichen Eigentums durch die Miteigentümer gegenüber einer gewerblichen Tätigkeit nach Paragraph 263, GewO 1973. Unbestreitbar sei, daß der Eigentümer eines Liegenschaftsanteiles für die Verwaltung seines eigenen Anteils durch ihn selbst keiner Gewerbeberechtigung bedürfe. Bei Wohnungseigentumsanlagen mit ihren in der Regel umfangreichen Gemeinschaftsflächen und im Gemeinschaftseigentum stehenden Versorgungseinrichtungen sei jedoch eine Beschränkung bestimmter, das gemeinschaftliche Eigentum betreffender Verwaltungsakte auf einen einzelnen Anteil allein nicht oder nur schwer möglich (z. B. die Beschaffung von Heizmaterial für die gemeinschaftliche Heizungsanlage, Vornahme von Reparaturen an Gemeinschaftseinrichtungen usw.). Es sei daher eine häufig geübte Praxis, daß von der Wohnungseigentumsgemeinschaft eines ihrer Mitglieder bevollmächtigt werde, diese jeweiligen Verwaltungsakte nicht nur für sich allein, sondern zugleich auch für alle übrigen Anteile mitzuerledigen. Hiebei sei besonders zu beachten, daß die Gemeinschaftsanlagen im ideellen Miteigentum aller Wohnungseigentümer stünden, sodaß es einem einzelnen Miteigentümer gar nicht möglich sei, Versorgungs- bzw. Instandhaltungsarbeiten nur hinsichtlich seines Anteiles allein vorzunehmen. Diese unvermeidliche Universalität einzelner Verwaltungsakte mache eine Trennung zwischen Individual- und Gemeinschaftsverwaltung der gemeinschaftlichen Teile der Wohnanlage praktisch unmöglich. Es liege daher auch dann noch Selbstverwaltung der Gemeinschaft vor, wenn eines ihrer Mitglieder von den übrigen beauftragt werde, die notwendigen Verwaltungsmaßnahmen nicht nur für seinen eigenen Anteil allein, sondern zugleich auch für die Anteile der übrigen Wohnungseigentümer für deren Rechnung durchzuführen. Das Gegenstück hiezu bilde die Bestellung eines Außenstehenden, der also nicht Mitglied der Wohnungseigentumsgemeinschaft sei, zum Verwalter des gemeinsamen Gutes. Hier liege Fremdverwaltung vor, die - sofern sie gegen Entgelt erfolge - der Gewerbeordnung unterliege. Die Verwaltung des in Rede stehenden Objektes durch die A Gesellschaft m.b.H. sei nach diesen Gesichtspunkten zweifellos als Selbstverwaltung zu qualifizieren, welche grundsätzlich nicht als gewerbliche Tätigkeit im Sinne des Paragraph eins, GewO 1973 zu gelten habe. Zu prüfen sei nur noch, inwieweit der Umstand, daß für die Verwaltungsarbeit, von den Miteigentümern eine Entschädigung an die genannte Gesellschaft zu leisten sei, zu einer anderen Beurteilung des Sachverhaltes führen könne. Diese Frage sei sicherlich zu verneinen, wenn diese Entschädigung den mit der Besorgung der Verwaltung verbundenen Sachaufwand nicht übersteige, denn Ersatz von Barauslagen, die für einen anderen getätigt würden, sei noch kein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil im Sinne des Paragraph eins, GewO 1973. Im Falle der A Gesellschaft m.b.H. gehöre zu diesen Barauslagen auch der interne Verwaltungsaufwand der Gesellschaft, der zur Besorgung der Verwaltungshandlungen notwendig sei. Die Behörde habe aber keine Ermittlungen darüber angestellt, ob die vereinbarte Verwaltungsgebühr diesen Aufwand übersteige, obwohl der Beschwerdeführer dies ausdrücklich verneint habe. Unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung der Einwendung des Beschwerdeführers, daß die erwähnte Verwaltungsgebühr nicht einmal kostendeckend sei, sei der Beschwerdeführer allerdings der Meinung, daß eine Selbstverwaltung der Eigentumsgemeinschaft durch ein von ihr bevollmächtigtes Mitglied auch dann nicht konzessionspflichtig sei, wenn diesem Mitglied eine gewisse Entschädigung gewährt werde, die nach ihrer Höhe nur den Charakter einer Vergütung für Zeitversäumnis habe. Das wesentliche Merkmal, das die Selbstverwaltung von einer Fremdverwaltung unterscheide, liege daher darin, daß der verwaltende Miteigentümer seine Funktion primär nicht wegen eines damit verbundenen Entgeltes, sondern als Organ der Gemeinschaft, sohin aus einer mit dem Miteigentum verbundenen Interessenlage und Verpflichtung heraus, übernehme.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Nach der Aktenlage ist der Beschwerdeführer jenes Organ der A Gesellschaft m.b.H., das für die von der Behörde als erwiesen angenommene Tat - eine unbefugte Gewerbeausübung - gemäß § 9 VStG 1950 die strafrechtliche Verantwortung trifft.Nach der Aktenlage ist der Beschwerdeführer jenes Organ der A Gesellschaft m.b.H., das für die von der Behörde als erwiesen angenommene Tat - eine unbefugte Gewerbeausübung - gemäß Paragraph 9, VStG 1950 die strafrechtliche Verantwortung trifft.
Für die in der Beschwerde zunächst vertretene Auffassung, es mache gewerberechtlich einen Unterschied aus, ob die Immobilienverwaltung von einem Wohnungseigentümer oder einem "Außenstehenden" besorgt werde, findet sich im Gesetz keine Stütze. Insoweit nämlich ein Wohnungseigentümer im Auftrag anderer Wohnungseigentümer die Liegenschaft gewerbsmäßig verwaltet, steht er zu diesen in keinem anderen Rechtsverhältnis als eine Person, die nicht Wohnungseigentümer ist.
Mit dem Beschwerdevorbringen verfolgt der Beschwerdeführer jedoch auch die schon im Verwaltungsstrafverfahren vertretene Rechtsmeinung, es werde die Tätigkeit der Immobilienverwaltung seitens der A Gesellschaft m.b.H. nicht in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, und daher nicht im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1973 gewerbsmäßig ausgeübt. In diesem Zusammenhang ist das Vorbringen des Beschwerdeführers von Bedeutung, es habe die belangte Behörde keine Ermittlungen darüber angestellt, ob die vereinbarte Verwaltungsgebühr den mit der Besorgung der Verwaltung verbundenen Sachaufwand übersteige. Entgelt allein erweist noch nicht, daß mit der Betätigung ein Ertrag oder ein sonstiger wirtschaftlicher Vorteil herbeigeführt werden solle, die Betätigung also in Gewinnabsicht unternommen werde; im besonderen wird dies dann nicht zutreffen, wenn durch das Entgelt nur die entstehenden Unkosten ganz oder lediglich zum Teil gedeckt werden sollen. Ob die dieser Absicht der Kostendeckung dienende Gebarung eine kaufmännische ist, ist im gegebenen Zusammenhang bedeutungslos (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Oktober 1961, Zl. 372/60). Wohl sprach der im Straferkenntnis der Behörde erster Instanz angemerkte Umstand, daß die Höhe der vom Beschwerdeführer berechneten Vergütung der von Immobilienverwaltern üblicherweise verlangten Verwaltungsgebühr entspreche, zunächst für die Gewinnabsicht des Beschwerdeführers; der maßgebende Sachverhalt war aber damit nicht ausreichend festgestellt. Im Rahmen ihrer Verpflichtung, von Amts wegen vorzugehen (vgl. § 24 VStG 1950 in Verbindung mit § 39 Abs. 2 AVG 1950), oblag es daher der belangten Behörde jedenfalls, den Beschwerdeführer aufzufordern, die im Berufungsvorbringen enthaltene Behauptung, es werde mit der Vergütung für die Verwaltungstätigkeit lediglich der damit verbundene Sachaufwand gedeckt, unter Beweis zu stellen. Da dies die belangte Behörde unterließ, ist der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig.Mit dem Beschwerdevorbringen verfolgt der Beschwerdeführer jedoch auch die schon im Verwaltungsstrafverfahren vertretene Rechtsmeinung, es werde die Tätigkeit der Immobilienverwaltung seitens der A Gesellschaft m.b.H. nicht in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, und daher nicht im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, GewO 1973 gewerbsmäßig ausgeübt. In diesem Zusammenhang ist das Vorbringen des Beschwerdeführers von Bedeutung, es habe die belangte Behörde keine Ermittlungen darüber angestellt, ob die vereinbarte Verwaltungsgebühr den mit der Besorgung der Verwaltung verbundenen Sachaufwand übersteige. Entgelt allein erweist noch nicht, daß mit der Betätigung ein Ertrag oder ein sonstiger wirtschaftlicher Vorteil herbeigeführt werden solle, die Betätigung also in Gewinnabsicht unternommen werde; im besonderen wird dies dann nicht zutreffen, wenn durch das Entgelt nur die entstehenden Unkosten ganz oder lediglich zum Teil gedeckt werden sollen. Ob die dieser Absicht der Kostendeckung dienende Gebarung eine kaufmännische ist, ist im gegebenen Zusammenhang bedeutungslos vergleiche , das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Oktober 1961, Zl. 372/60). Wohl sprach der im Straferkenntnis der Behörde erster Instanz angemerkte Umstand, daß die Höhe der vom Beschwerdeführer berechneten Vergütung der von Immobilienverwaltern üblicherweise verlangten Verwaltungsgebühr entspreche, zunächst für die Gewinnabsicht des Beschwerdeführers; der maßgebende Sachverhalt war aber damit nicht ausreichend festgestellt. Im Rahmen ihrer Verpflichtung, von Amts wegen vorzugehen vergleiche , Paragraph 24, VStG 1950 in Verbindung mit Paragraph 39, Absatz 2, AVG 1950), oblag es daher der belangten Behörde jedenfalls, den Beschwerdeführer aufzufordern, die im Berufungsvorbringen enthaltene Behauptung, es werde mit der Vergütung für die Verwaltungstätigkeit lediglich der damit verbundene Sachaufwand gedeckt, unter Beweis zu stellen. Da dies die belangte Behörde unterließ, ist der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig.
Auf das nicht auf den konkreten Sachverhalt bezogene Beschwerdevorbringen, es fehle die Gewinnabsicht, wenn dem Verwalter eine Entschädigung gewährt werde, welche ihrer Höhe nach nur den Charakter einer Vergütung für Zeitversäumnis habe, hatte der Verwaltungsgerichtshof nicht einzugehen.
Nach der Lage der Akten des Verwaltungsstrafverfahrens besitzt die A Gesellschaft m.b.H die Gewerbeberechtigung zur Schaffung von Wohnungseigentum. Auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes hatte der Verwaltungsgerichtshof auch nicht zu prüfen, ob im vorliegenden Fall das Merkmal der Gewinnabsicht schon unter dem Gesichtspunkt zutreffen könnte, daß die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tätigkeit der Erreichung des mit dem angeführten Gewerbebetrieb verbundenen geschäftlichen Zieles dient (vgl. das Erkenntnis des Bundesgerichtshofes vom 6. Mai 1935, Slg. Nr. 449/A).Nach der Lage der Akten des Verwaltungsstrafverfahrens besitzt die A Gesellschaft m.b.H die Gewerbeberechtigung zur Schaffung von Wohnungseigentum. Auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes hatte der Verwaltungsgerichtshof auch nicht zu prüfen, ob im vorliegenden Fall das Merkmal der Gewinnabsicht schon unter dem Gesichtspunkt zutreffen könnte, daß die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tätigkeit der Erreichung des mit dem angeführten Gewerbebetrieb verbundenen geschäftlichen Zieles dient vergleiche , das Erkenntnis des Bundesgerichtshofes vom 6. Mai 1935, Slg. Nr. 449/A).
Der angefochtene Bescheid war somit gemäß § 42 Abs. 2 lit. c Z. 2 VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.Der angefochtene Bescheid war somit gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Litera c, Ziffer 2, VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Bestimmungen der §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof, BGBl. Nr. 4/1975.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Bestimmungen der Paragraphen 47, ff VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof, Bundesgesetzblatt Nr. 4 aus 1975,.
Wien, am 24. März 1976