Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG stellt sowohl das Veranstalten als auch das unternehmerische Zugänglichmachen von zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG unter Strafe. Als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, kommt in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt (vgl VwGH vom 16. Februar 2004, 2003/17/0260). Dagegen ist mit dem dritten Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG eine Person gemeint, die den Automaten in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht (vgl VwGH vom 12. März 2010, 2010/17/0017).Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG stellt sowohl das Veranstalten als auch das unternehmerische Zugänglichmachen von zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, GSpG unter Strafe. Als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, veranstaltet, kommt in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt vergleiche VwGH vom 16. Februar 2004, 2003/17/0260). Dagegen ist mit dem dritten Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG eine Person gemeint, die den Automaten in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht vergleiche VwGH vom 12. März 2010, 2010/17/0017).

Das unternehmerisch Zugänglichmachen einer verbotenen Ausspielung iSd dritten Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwirklicht eine Person, die etwa ein Glücksspielgerät in ihrer Gewahrsame hat und damit Spielern die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen ermöglicht. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Wirt die Aufstellung eines solchen Glücksspielgerätes durch einen Dritten duldet, weil er dafür eine Miete erhält oder sich zumindest durch das Vorhandensein dieses Gerätes in seinem Lokal eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft (vgl. VwGH 26.4.2017, Ra 2016/17/0273, mwN).Das unternehmerisch Zugänglichmachen einer verbotenen Ausspielung iSd dritten Tatbilds des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG verwirklicht eine Person, die etwa ein Glücksspielgerät in ihrer Gewahrsame hat und damit Spielern die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen ermöglicht. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Wirt die Aufstellung eines solchen Glücksspielgerätes durch einen Dritten duldet, weil er dafür eine Miete erhält oder sich zumindest durch das Vorhandensein dieses Gerätes in seinem Lokal eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft vergleiche VwGH 26.4.2017, Ra 2016/17/0273, mwN).

Die Abgrenzung des ersten Tatbildes zum dritten Tatbild hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Sie kann dann schwierig sein, wenn etwa ein Lokalinhaber mit dem Aufsteller eines Glücksspielautomaten für die Aufstellung eines dieser Geräte in seinem Lokal ein vom Erlös dieses Automaten abhängiges Mietentgelt vereinbart. In einem solchen Fall wäre von einem Veranstalten (auch) des Lokalinhabers auszugehen, sollte dieser nicht nur an den Erlösen, sondern auch an allfälligen mit diesem Glücksspielgerät erwirtschafteten Verlusten beteiligt sein (vgl. VwGH 1.2.2018, Ra 2017/17/0854).Die Abgrenzung des ersten Tatbildes zum dritten Tatbild hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Sie kann dann schwierig sein, wenn etwa ein Lokalinhaber mit dem Aufsteller eines Glücksspielautomaten für die Aufstellung eines dieser Geräte in seinem Lokal ein vom Erlös dieses Automaten abhängiges Mietentgelt vereinbart. In einem solchen Fall wäre von einem Veranstalten (auch) des Lokalinhabers auszugehen, sollte dieser nicht nur an den Erlösen, sondern auch an allfälligen mit diesem Glücksspielgerät erwirtschafteten Verlusten beteiligt sein vergleiche VwGH 1.2.2018, Ra 2017/17/0854).

Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK verbietet die Wiederholung eines Strafverfahrens, welches mit einer endgültigen Entscheidung beendet worden ist. Eine Entscheidung - Freispruch oder Verurteilung - ist dann als endgültig ("final") anzusehen, wenn sie die Wirkung einer res iudicata erlangt hat. Das ist der Fall, wenn sie unwiderruflich ist, dh wenn keine ordentlichen Rechtsmittel mehr vorhanden sind, alle Rechtsmittel ergriffen wurden oder Rechtsmittelfristen ergebnislos verstrichen sind (vgl VwGH vom 29. Mai 2015, 2012/02/0238, mwH).Artikel 4, Absatz eins, 7. ZPEMRK verbietet die Wiederholung eines Strafverfahrens, welches mit einer endgültigen Entscheidung beendet worden ist. Eine Entscheidung - Freispruch oder Verurteilung - ist dann als endgültig ("final") anzusehen, wenn sie die Wirkung einer res iudicata erlangt hat. Das ist der Fall, wenn sie unwiderruflich ist, dh wenn keine ordentlichen Rechtsmittel mehr vorhanden sind, alle Rechtsmittel ergriffen wurden oder Rechtsmittelfristen ergebnislos verstrichen sind vergleiche VwGH vom 29. Mai 2015, 2012/02/0238, mwH).

Die Einstellung eines Strafverfahrens nach § 45 VStG hat zur Folge, dass eine Bestrafung wegen derselben Tathandlung unter Anwendung einer anderen Verwaltungsvorschrift den Grundsatz "ne bis in idem" verletzt und deshalb inhaltlich rechtswidrig ist (VwGH 18.10.2016, Ra 2016/03/0029, mwN).Die Einstellung eines Strafverfahrens nach Paragraph 45, VStG hat zur Folge, dass eine Bestrafung wegen derselben Tathandlung unter Anwendung einer anderen Verwaltungsvorschrift den Grundsatz "ne bis in idem" verletzt und deshalb inhaltlich rechtswidrig ist (VwGH 18.10.2016, Ra 2016/03/0029, mwN).

Bei der Beurteilung der Frage, ob "dieselbe Sache" iSd Art. 4 7. ZP MRK vorliegt, ist allein auf die Fakten abzustellen und hat die rechtliche Qualifikation derselben außer Betracht zu bleiben (vgl. EGMR E 10. Februar 2009, 14939/03 (Sergey Zolotukhin); E 16. Juni 2009, 13079/0325 (Ruotsalainen); E 25. Juni 2009, 55759/07 (Maresti); E 14. Januar 2010, 2376/03 (Tsonyo Tsonev); E 18. Oktober 2011 (Tomasovi'c)). Unzulässig ist eine neuerliche Strafverfolgung dann, wenn sie sich auf denselben oder zumindest im Wesentlichen denselben Sachverhalt bezieht (Hinweis E 25. März 2010, 2008/09/0203).Bei der Beurteilung der Frage, ob "dieselbe Sache" iSd Artikel 4, 7. ZP MRK vorliegt, ist allein auf die Fakten abzustellen und hat die rechtliche Qualifikation derselben außer Betracht zu bleiben vergleiche EGMR E 10. Februar 2009, 14939/03 (Sergey Zolotukhin); E 16. Juni 2009, 13079/0325 (Ruotsalainen); E 25. Juni 2009, 55759/07 (Maresti); E 14. Januar 2010, 2376/03 (Tsonyo Tsonev); E 18. Oktober 2011 (Tomasovi'c)). Unzulässig ist eine neuerliche Strafverfolgung dann, wenn sie sich auf denselben oder zumindest im Wesentlichen denselben Sachverhalt bezieht (Hinweis E 25. März 2010, 2008/09/0203).

In den vorliegenden Strafverfahren ging es jeweils darum, dass im Wettlokal der revisionswerbenden Partei im selben Tatzeitraum mit denselben Gegenständen, die von der belangten Behörde übereinstimmend als Glücksspielgeräte beurteilt wurden, mit Duldung der Lokalinhaberin Glücksspiele durchgeführt und den Spielern zugänglich gemacht wurden. Tatzeit, Tatort und Eingriffsgegenstände sind somit in beiden Strafverfahren ident. Der sachverhaltsbezogene Unterschied der beiden Verfahren liegt lediglich darin begründet, dass im von der Strafbehörde eingestellten Strafverfahren überdies davon ausgegangen worden war, die revisionswerbende Partei habe dabei auf eigene Rechnung und Gefahr gehandelt und sei daher als Veranstalterin iSd ersten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG anzusehen. Das bedeutet, dass die Strafbehörde im eingestellten Strafverfahren sowohl von der Verwirklichung des unternehmerisch Zugänglichmachens von verbotenen Ausspielungen als auch des Veranstaltens ausgegangen ist. Für solche Sachverhaltskonstellationen hat der VwGH mehrfach ausgesprochen, dass das gleichzeitig verwirklichte Tatbild des unternehmerisch Zugänglichmachens gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG durch jenes des Veranstaltens verbotener Ausspielungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG konsumiert wird (vgl. VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033). Das bedeutet, dass in einem Fall, in dem ein Lokalinhaber Glücksspielgeräte den Spielern unternehmerisch zugänglich macht und überdies die Geräte auf eigene Rechnung und Gefahr betreibt, lediglich iSd ersten Tatbilds leg. cit. und nicht zusätzlich iSd dritten Tatbildes leg. cit. zu bestrafen ist.In den vorliegenden Strafverfahren ging es jeweils darum, dass im Wettlokal der revisionswerbenden Partei im selben Tatzeitraum mit denselben Gegenständen, die von der belangten Behörde übereinstimmend als Glücksspielgeräte beurteilt wurden, mit Duldung der Lokalinhaberin Glücksspiele durchgeführt und den Spielern zugänglich gemacht wurden. Tatzeit, Tatort und Eingriffsgegenstände sind somit in beiden Strafverfahren ident. Der sachverhaltsbezogene Unterschied der beiden Verfahren liegt lediglich darin begründet, dass im von der Strafbehörde eingestellten Strafverfahren überdies davon ausgegangen worden war, die revisionswerbende Partei habe dabei auf eigene Rechnung und Gefahr gehandelt und sei daher als Veranstalterin iSd ersten Tatbildes des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG anzusehen. Das bedeutet, dass die Strafbehörde im eingestellten Strafverfahren sowohl von der Verwirklichung des unternehmerisch Zugänglichmachens von verbotenen Ausspielungen als auch des Veranstaltens ausgegangen ist. Für solche Sachverhaltskonstellationen hat der VwGH mehrfach ausgesprochen, dass das gleichzeitig verwirklichte Tatbild des unternehmerisch Zugänglichmachens gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, drittes Tatbild GSpG durch jenes des Veranstaltens verbotener Ausspielungen nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erstes Tatbild GSpG konsumiert wird vergleiche VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033). Das bedeutet, dass in einem Fall, in dem ein Lokalinhaber Glücksspielgeräte den Spielern unternehmerisch zugänglich macht und überdies die Geräte auf eigene Rechnung und Gefahr betreibt, lediglich iSd ersten Tatbilds leg. cit. und nicht zusätzlich iSd dritten Tatbildes leg. cit. zu bestrafen ist.

In den Erkenntnissen vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, und 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, 0049, hat der Verwaltungsgerichtshof u.a. ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) zur Beurteilung der Frage der Unionsrechtswidrigkeit durch den nationalen Richter eine Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlassen worden sind und unter denen sie durchgeführt werden, zu erfolgen hat. Nach der Judikatur des EuGH sind bei der Gesamtwürdigung nicht bloß der Wortlaut der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes samt Gesetzesmaterialien, sondern auch faktische Gegebenheiten (wie etwa der Umfang der Beschaffungskriminalität und der Kriminalität gegenüber Glücksspielern im Mitgliedstaat sowie eine allfällige expansionistische Geschäftspolitik der Konzessionäre und deren Zielsetzung etc.) in den Blick zu nehmen (vgl. auch VwGH 20.4.2016, Ra 2016/17/0066, mwN).In den Erkenntnissen vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, und 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, 0049, hat der Verwaltungsgerichtshof u.a. ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) zur Beurteilung der Frage der Unionsrechtswidrigkeit durch den nationalen Richter eine Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlassen worden sind und unter denen sie durchgeführt werden, zu erfolgen hat. Nach der Judikatur des EuGH sind bei der Gesamtwürdigung nicht bloß der Wortlaut der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes samt Gesetzesmaterialien, sondern auch faktische Gegebenheiten (wie etwa der Umfang der Beschaffungskriminalität und der Kriminalität gegenüber Glücksspielern im Mitgliedstaat sowie eine allfällige expansionistische Geschäftspolitik der Konzessionäre und deren Zielsetzung etc.) in den Blick zu nehmen vergleiche auch VwGH 20.4.2016, Ra 2016/17/0066, mwN).

Selbst bei Hinweisen auf das Vorliegen einer expansionistischen Geschäftspolitik der Konzessionäre - etwa durch das Glücksspiel verharmlosende Werbung - kann sich das GSpG nach der Rechtsprechung des EuGH und des VwGH auch im Rahmen der Gesamtwürdigung als mit dem Unionsrecht in Einklang stehend erweisen, beispielweise um damit eine Umlenkung von Spielern vom illegalen zum legalen Glücksspiel sicherzustellen (vgl. dazu etwa EuGH 8.9.2010, C-316/07 u.a., Stoß u.a., Rn. 107; 30.4.2014, C-390/12, Pfleger, Rn. 50 ff; 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 und 49; 11.7.2018, Ra 2017/17/0052; 16.3.2016, Ro 2015/17/0022; VfGH 15.10.2016, E 945/2016-24 u.a.; sowie Herbst/Weinhandl, Das österreichische Glücksspielmonopol aus unions- und verfassungsrechtlicher Sicht, in: Jahrbuch Öffentliches Recht 2017, 121 ff, insbes. 149).Selbst bei Hinweisen auf das Vorliegen einer expansionistischen Geschäftspolitik der Konzessionäre - etwa durch das Glücksspiel verharmlosende Werbung - kann sich das GSpG nach der Rechtsprechung des EuGH und des VwGH auch im Rahmen der Gesamtwürdigung als mit dem Unionsrecht in Einklang stehend erweisen, beispielweise um damit eine Umlenkung von Spielern vom illegalen zum legalen Glücksspiel sicherzustellen vergleiche dazu etwa EuGH 8.9.2010, C-316/07 u.a., Stoß u.a., Rn. 107; 30.4.2014, C-390/12, Pfleger, Rn. 50 ff; 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 und 49; 11.7.2018, Ra 2017/17/0052; 16.3.2016, Ro 2015/17/0022; VfGH 15.10.2016, E 945/2016-24 u.a.; sowie Herbst/Weinhandl, Das österreichische Glücksspielmonopol aus unions- und verfassungsrechtlicher Sicht, in: Jahrbuch Öffentliches Recht 2017, 121 ff, insbes. 149).