Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der freie Dienstvertrag im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG durch die persönliche Unabhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2007, Zl. 2005/08/0176, mwN).Der freie Dienstvertrag im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG durch die persönliche Unabhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber vergleiche z.B. das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2007, Zl. 2005/08/0176, mwN).

Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen an den Dienstnehmer im Zusammenhang mit einem Beschäftigungsverhältnis im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (Hinweis E 25. April 2007, Zl. 2005/08/0137, VwSlg 17185 A/2007). Auch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH B 30.10.2003, 8ObA45/03f) unterscheidet bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit entsprechend zwischen sachlichen Weisungen, die auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vorkommen (wobei in vielen Fällen derartige Verträge ohne Weisungen nicht vorstellbar sind), und persönlichen Weisungen, die die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben.

Für die Prüfung der persönlichen Abhängigkeit ist nicht die Weisungsgebundenheit betreffend das Arbeitsverfahren und die Arbeitsergebnisse maßgebend, sondern nur jene betreffend das arbeitsbezogene Verhalten. Die (notwendige) Freiheit von Weisungen fachlicher Art, wie sie für die Ausübung einer Tätigkeit, die in weitgehender Eigenverantwortung verrichtet werden muss (hier: Arzt), kennzeichnend ist, schließt daher das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht aus (Hinweis E 7. Juli 1992, 88/08/0180 - Wirtschaftstreuhänder).

Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft ist, jedoch - bei verbleibenden Unklarheiten hinsichtlich der sonstigen vom VwGH als maßgebend angesehenen Kriterien (nämlich der Weisungsgebundenheit hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und des arbeitsbezogenen Verhaltens) - hilfsweise (nach Maßgabe der Unterscheidungskraft im Einzelfall) auch heranzuziehen ist (Hinweis E 17. September 1991, 90/08/0152). Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Eine Eingliederung der Dienstnehmer in die vom Dienstgeber bestimmte Ablauforganisation am Ort der Arbeitserbringung würde eine persönliche Abhängigkeit indizieren (Hinweis E 15. Dezember 1992, Zl. 91/08/0077), weil sie in der Regel bedeuten würde, dass der Dienstnehmer nicht die Möglichkeit hat, den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit jederzeit selbst zu regeln und auch zu ändern, wie es für den freien Dienstvertrag typisch ist (Hinweis E 17. Jänner 1995, 93/08/0092, mwN).

Es liegt in der Natur einer Vortragstätigkeit, dass sich der Vortragende und seine Zuhörer zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort einfinden müssen. Die Festsetzung von Zeit und Ort seiner Tätigkeit sind Ausdruck der organisatorischen Notwendigkeit, die Termine zwischen dem Dienstgeber, dem Dienstnehmer und den Kursteilnehmern zu koordinieren, nicht aber einer Einschränkung der persönlichen Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers im Hinblick auf sein arbeitsbezogenes Verhalten.

Eine Abwägung iSd § 4 Abs. 2 ASVG ergibt, dass bei der Tätigkeit des Vortragenden die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht überwiegen. Er verpflichtete sich gegenüber dem Dienstgeber im Rahmen dessen Geschäftsbetriebs zur Abhaltung der Kurse gegen Entgelt. Er verfügte über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel und hatte seine Dienstleistungen persönlich zu erbringen. Er ist daher iSd § 4 Abs. 4 ASVG Dienstnehmern lediglich gleich zu halten.Eine Abwägung iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ergibt, dass bei der Tätigkeit des Vortragenden die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht überwiegen. Er verpflichtete sich gegenüber dem Dienstgeber im Rahmen dessen Geschäftsbetriebs zur Abhaltung der Kurse gegen Entgelt. Er verfügte über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel und hatte seine Dienstleistungen persönlich zu erbringen. Er ist daher iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG Dienstnehmern lediglich gleich zu halten.

Der Abspruch über die Pflichtversicherung ist stets zeitraumbezogen zu beurteilen und insofern auch teilbar. Bei tageweiser Beschäftigung ist aber immer auch zu entscheiden, ob zwischen den einzelnen Tagen der Beschäftigung die Pflichtversicherung auch durchlaufend eintritt. Ebenso wie es möglich ist, dass dann, wenn die Gebietskrankenkasse eine durchgehende Pflichtversicherung feststellt, die Berufungsbehörde zu dem Schluss kommt, dass die Pflichtversicherung nur tageweise vorgelegen ist, ist es umgekehrt auch möglich, dass bei Feststellung einer bloß tageweisen Pflichtversicherung durch die Gebietskrankenkasse die Berufungsbehörde eine durchgehende Pflichtversicherung annimmt. Der Gegenstand des Verfahrens wird damit nicht überschritten. Dazu kommt, dass die Pflichtversicherung nach § 4 ASVG Gegenstand eines einzigen Verfahrens ist (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0101). Es kann somit auch die Feststellung einer Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 2 ASVG von der Berufungsbehörde in eine solche nach § 4 Abs. 4 ASVG geändert werden, wobei letztere aber durchwegs eine durchlaufende Pflichtversicherung ergibt.Der Abspruch über die Pflichtversicherung ist stets zeitraumbezogen zu beurteilen und insofern auch teilbar. Bei tageweiser Beschäftigung ist aber immer auch zu entscheiden, ob zwischen den einzelnen Tagen der Beschäftigung die Pflichtversicherung auch durchlaufend eintritt. Ebenso wie es möglich ist, dass dann, wenn die Gebietskrankenkasse eine durchgehende Pflichtversicherung feststellt, die Berufungsbehörde zu dem Schluss kommt, dass die Pflichtversicherung nur tageweise vorgelegen ist, ist es umgekehrt auch möglich, dass bei Feststellung einer bloß tageweisen Pflichtversicherung durch die Gebietskrankenkasse die Berufungsbehörde eine durchgehende Pflichtversicherung annimmt. Der Gegenstand des Verfahrens wird damit nicht überschritten. Dazu kommt, dass die Pflichtversicherung nach Paragraph 4, ASVG Gegenstand eines einzigen Verfahrens ist vergleiche z.B. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0101). Es kann somit auch die Feststellung einer Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG von der Berufungsbehörde in eine solche nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG geändert werden, wobei letztere aber durchwegs eine durchlaufende Pflichtversicherung ergibt.