Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 7. Juli 1999, Zl. 99/09/0042, für die Rechtslage nach dem BDG 1979 zunächst klargestellt, dass die in § 93 Abs. 1 BDG 1979 als Maß für die Höhe der Strafe genannte "Schwere der Dienstpflichtverletzung" in Verbindung mit der weiters angeordneten sinngemäßen Anwendung der Strafbemessungsgründe des StGB am Maßstab des Ausmaßes der Schuld (im Sinne der "Strafbemessungsschuld" des Strafrechts) zu beurteilen ist. In diesem Erkenntnis wurde auch angemerkt, die belangte Behörde hätte Behauptungen darüber, dass der damalige Beschwerdeführer "seine Aufgaben jahrzehntelang in hervorragender Weise" erfüllt hatte, nicht unbeachtet lassen dürfen. Dies bezog sich der Sache nach auf den Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z 2 StGB. Im Erkenntnis vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0053, wurde der in der älteren Judikatur vertretenen Auffassung, bei entsprechender objektiver "Schwere" der Dienstpflichtverletzung "erübrige" sich eine "nähere Erörterung hinsichtlich des Vorliegens allfälliger Milderungsgründe", über die im Erkenntnis vom 7. Juli 1999, Zl. 99/09/0042, betonte Maßgeblichkeit der Schuld hinaus mit der Forderung nach der "Einbeziehung aller geltend gemachten oder der Aktenlage nach zu berücksichtigenden Milderungsgründe" entgegen getreten (vgl. in diesem Sinn auch die Erkenntnisse vom 7. Juli 1999, Zl. 2005/09/0093, vom 20. November 2006, Zl. 2005/09/0078, vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0080, und ähnlich vom 18. Jänner 2007, Zl. 2005/09/0097). Dies entspricht angesichts der in § 93 Abs. 1 BDG 1979 enthaltenen Verweisung auf Vorschriften des StGB (nach der RV 500 BlgNR XIV. GP 83: dessen §§ 32 bis 35) dem Gesetz, weshalb an älteren, dieser Verweisung nicht hinreichend Rechnung tragenden Aussagen zu diesem Thema nicht festzuhalten ist. Ergänzend ist anzumerken, dass sich die nach § 93 Abs. 1 dritter Satz BDG 1979 sinngemäß anzuwendenden Strafbemessungsgründe des StGB nicht ausnahmslos auf die "Schwere der Dienstpflichtverletzung", sondern zum Teil - wie etwa bei der Berücksichtigung des Vorlebens in § 34 Abs. 1 Z 2 StGB - auf von der Tatschuld zu unterscheidende, zusätzliche Gesichtspunkte beziehen.Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 7. Juli 1999, Zl. 99/09/0042, für die Rechtslage nach dem BDG 1979 zunächst klargestellt, dass die in Paragraph 93, Absatz eins, BDG 1979 als Maß für die Höhe der Strafe genannte "Schwere der Dienstpflichtverletzung" in Verbindung mit der weiters angeordneten sinngemäßen Anwendung der Strafbemessungsgründe des StGB am Maßstab des Ausmaßes der Schuld (im Sinne der "Strafbemessungsschuld" des Strafrechts) zu beurteilen ist. In diesem Erkenntnis wurde auch angemerkt, die belangte Behörde hätte Behauptungen darüber, dass der damalige Beschwerdeführer "seine Aufgaben jahrzehntelang in hervorragender Weise" erfüllt hatte, nicht unbeachtet lassen dürfen. Dies bezog sich der Sache nach auf den Milderungsgrund des Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 2, StGB. Im Erkenntnis vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0053, wurde der in der älteren Judikatur vertretenen Auffassung, bei entsprechender objektiver "Schwere" der Dienstpflichtverletzung "erübrige" sich eine "nähere Erörterung hinsichtlich des Vorliegens allfälliger Milderungsgründe", über die im Erkenntnis vom 7. Juli 1999, Zl. 99/09/0042, betonte Maßgeblichkeit der Schuld hinaus mit der Forderung nach der "Einbeziehung aller geltend gemachten oder der Aktenlage nach zu berücksichtigenden Milderungsgründe" entgegen getreten vergleiche in diesem Sinn auch die Erkenntnisse vom 7. Juli 1999, Zl. 2005/09/0093, vom 20. November 2006, Zl. 2005/09/0078, vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0080, und ähnlich vom 18. Jänner 2007, Zl. 2005/09/0097). Dies entspricht angesichts der in Paragraph 93, Absatz eins, BDG 1979 enthaltenen Verweisung auf Vorschriften des StGB (nach der Regierungsvorlage 500 BlgNR römisch vierzehn. Gesetzgebungsperiode 83: dessen Paragraphen 32 bis 35) dem Gesetz, weshalb an älteren, dieser Verweisung nicht hinreichend Rechnung tragenden Aussagen zu diesem Thema nicht festzuhalten ist. Ergänzend ist anzumerken, dass sich die nach Paragraph 93, Absatz eins, dritter Satz BDG 1979 sinngemäß anzuwendenden Strafbemessungsgründe des StGB nicht ausnahmslos auf die "Schwere der Dienstpflichtverletzung", sondern zum Teil - wie etwa bei der Berücksichtigung des Vorlebens in Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 2, StGB - auf von der Tatschuld zu unterscheidende, zusätzliche Gesichtspunkte beziehen.

§ 93 Abs. 1 erster Satz BDG 1979 legt die Schwere der Dienstpflichtverletzung als "Maß für die Höhe der Strafe" fest. Nach dem zweiten Satz der Bestimmung ist "jedoch" darauf "Rücksicht" zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Dies lässt sich nur dahingehend verstehen, dass - dem Ausmaß des spezialpräventiven Bedürfnisses entsprechend - es geboten sein kann, eine geringere als die nach dem primär festgelegten Maß "beabsichtigte" Strafe zu verhängen.Paragraph 93, Absatz eins, erster Satz BDG 1979 legt die Schwere der Dienstpflichtverletzung als "Maß für die Höhe der Strafe" fest. Nach dem zweiten Satz der Bestimmung ist "jedoch" darauf "Rücksicht" zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Dies lässt sich nur dahingehend verstehen, dass - dem Ausmaß des spezialpräventiven Bedürfnisses entsprechend - es geboten sein kann, eine geringere als die nach dem primär festgelegten Maß "beabsichtigte" Strafe zu verhängen.

In der konkreten Ausgestaltung des Sanktionensystems des BDG 1977 und des BDG 1979 hat sich der Gesetzgeber nicht dazu entschlossen, den Gesichtspunkt der "Untragbarkeit" als Zumessungskriterium im Disziplinarverfahren zu verselbständigen. Er hat in § 93 Abs. 1 BDG 1979 die Schwere der Dienstpflichtverletzung als "Maß" für die Höhe der Strafe festgelegt und als korrigierenden zweiten Gesichtspunkt ("jedoch") die Rücksichtnahme auf die spezialpräventive Notwendigkeit der "beabsichtigten Strafhöhe" - ausnahmslos - vorgeschrieben. Eine Grundlage für diesbezügliche "Differenzierungen und Abwägungen" ist damit stets gegeben. Das gilt auch im Zusammenhang mit der Entlassung, der zwar kein "Erziehungszweck" zugeordnet werden kann, deren Ausspruch nach der in dieser Hinsicht klaren Bedeutung der erwähnten Anordnung des Gesetzgebers aber u.a. davon abhängt, ob bei Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit weiteren Dienstpflichtverletzungen zu rechnen wäre (vgl. ansatzweise in diesem Sinn auch die Deutung der "objektiven Untragbarkeit" als "Gefährlichkeit" im hg. Erkenntnis vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0181, VwSlg 13387 A/1991, und im Erkenntnis vom selben Tag, Zl. 90/09/0191).In der konkreten Ausgestaltung des Sanktionensystems des BDG 1977 und des BDG 1979 hat sich der Gesetzgeber nicht dazu entschlossen, den Gesichtspunkt der "Untragbarkeit" als Zumessungskriterium im Disziplinarverfahren zu verselbständigen. Er hat in Paragraph 93, Absatz eins, BDG 1979 die Schwere der Dienstpflichtverletzung als "Maß" für die Höhe der Strafe festgelegt und als korrigierenden zweiten Gesichtspunkt ("jedoch") die Rücksichtnahme auf die spezialpräventive Notwendigkeit der "beabsichtigten Strafhöhe" - ausnahmslos - vorgeschrieben. Eine Grundlage für diesbezügliche "Differenzierungen und Abwägungen" ist damit stets gegeben. Das gilt auch im Zusammenhang mit der Entlassung, der zwar kein "Erziehungszweck" zugeordnet werden kann, deren Ausspruch nach der in dieser Hinsicht klaren Bedeutung der erwähnten Anordnung des Gesetzgebers aber u.a. davon abhängt, ob bei Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit weiteren Dienstpflichtverletzungen zu rechnen wäre vergleiche ansatzweise in diesem Sinn auch die Deutung der "objektiven Untragbarkeit" als "Gefährlichkeit" im hg. Erkenntnis vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0181, VwSlg 13387 A/1991, und im Erkenntnis vom selben Tag, Zl. 90/09/0191).

Die Verweisung in § 93 Abs. 1 dritter Satz BDG 1979 auf die Strafbemessungskriterien des StGB bezog sich - bis zur Novelle BGBl. Nr. 762/1996 - auf eine Regelung, die keine allgemeine Vorschrift über die Berücksichtigung von Gesichtspunkten der Prävention bei der Bestimmung der Strafhöhe enthielt. Die Zulässigkeit einer Bedachtnahme auf solche Gesichtspunkte wurde, soweit sie angenommen wurde, verallgemeinernd aus den "Erforderlichkeitsklauseln" in besonderen, für eine sinngemäße Anwendung im Disziplinarrecht nicht unmittelbar in Betracht kommenden Vorschriften abgeleitet, in denen sich Spezial- und Generalprävention meist gleichwertig gegenüberstanden (vgl. zum historischen Verständnis etwa Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB2 (1979) RN 10 zu § 32 StGB). Die ausdrückliche Anordnung der Rücksichtnahme auf Gesichtspunkte der Spezialprävention im zweiten Satz des § 93 Abs. 1 BDG 1979 bedeutete dem gegenüber eine abweichende Akzentuierung, woran auch die Miterwähnung der Generalprävention an anderer Stelle (vgl. § 118 Abs. 1 Z 4 BDG 1979) nichts änderte. Seit der Novelle BGBl. Nr. 762/1996 enthält auch § 32 StGB eine ausdrückliche allgemeine Anordnung der Bedachtnahme auf spezialpräventive Gesichtspunkte, womit auch im Strafrecht die Spezialprävention "gegenüber der Generalprävention stärker in den Vordergrund" getreten ist (Kienapfel/Höpfel, Grundriss des Strafrechts, Allgemeiner Teil12 (2007) Z 2 RN 21). Für das Disziplinarrecht des BDG 1979 folgt daraus - durch die Verweisung (laut § 285 BDG 1979: auf die jeweils geltende Fassung) - eine nochmalige Hervorhebung dieses Bemessungskriteriums. Ein Unterbleiben der Berücksichtigung der spezialpräventiven Erforderlichkeit der "beabsichtigten Strafhöhe" kann nicht dieser Rechtslage entsprechen. Im Ergebnis gilt in dieser Hinsicht daher nichts anderes als - nach dem hg. Erkenntnis vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0053 - für die Einbeziehung aller geltend gemachten oder der Aktenlage nach zu berücksichtigenden Milderungsgründe.Die Verweisung in Paragraph 93, Absatz eins, dritter Satz BDG 1979 auf die Strafbemessungskriterien des StGB bezog sich - bis zur Novelle Bundesgesetzblatt Nr. 762 aus 1996, - auf eine Regelung, die keine allgemeine Vorschrift über die Berücksichtigung von Gesichtspunkten der Prävention bei der Bestimmung der Strafhöhe enthielt. Die Zulässigkeit einer Bedachtnahme auf solche Gesichtspunkte wurde, soweit sie angenommen wurde, verallgemeinernd aus den "Erforderlichkeitsklauseln" in besonderen, für eine sinngemäße Anwendung im Disziplinarrecht nicht unmittelbar in Betracht kommenden Vorschriften abgeleitet, in denen sich Spezial- und Generalprävention meist gleichwertig gegenüberstanden vergleiche zum historischen Verständnis etwa Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB2 (1979) RN 10 zu Paragraph 32, StGB). Die ausdrückliche Anordnung der Rücksichtnahme auf Gesichtspunkte der Spezialprävention im zweiten Satz des Paragraph 93, Absatz eins, BDG 1979 bedeutete dem gegenüber eine abweichende Akzentuierung, woran auch die Miterwähnung der Generalprävention an anderer Stelle vergleiche Paragraph 118, Absatz eins, Ziffer 4, BDG 1979) nichts änderte. Seit der Novelle Bundesgesetzblatt Nr. 762 aus 1996, enthält auch Paragraph 32, StGB eine ausdrückliche allgemeine Anordnung der Bedachtnahme auf spezialpräventive Gesichtspunkte, womit auch im Strafrecht die Spezialprävention "gegenüber der Generalprävention stärker in den Vordergrund" getreten ist (Kienapfel/Höpfel, Grundriss des Strafrechts, Allgemeiner Teil12 (2007) Ziffer 2, RN 21). Für das Disziplinarrecht des BDG 1979 folgt daraus - durch die Verweisung (laut Paragraph 285, BDG 1979: auf die jeweils geltende Fassung) - eine nochmalige Hervorhebung dieses Bemessungskriteriums. Ein Unterbleiben der Berücksichtigung der spezialpräventiven Erforderlichkeit der "beabsichtigten Strafhöhe" kann nicht dieser Rechtslage entsprechen. Im Ergebnis gilt in dieser Hinsicht daher nichts anderes als - nach dem hg. Erkenntnis vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0053 - für die Einbeziehung aller geltend gemachten oder der Aktenlage nach zu berücksichtigenden Milderungsgründe.

Über die im Erkenntnis näher dargestellte Betonung spezialpräventiver Gesichtspunkte in § 93 Abs. 1 zweiter Satz BDG 1979 (und durch die nachfolgende Verweisung auf das StGB) geht § 95 Abs. 3 BDG 1979 für Fälle wie den vorliegenden, in denen sich eine strafgerichtliche oder verwaltungsbehördliche Verurteilung auf denselben Sachverhalt bezieht, noch hinaus. Eine Disziplinarstrafe ist nach dieser Bestimmung "nur auszusprechen, wenn und soweit dies zusätzlich erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten". Diese ausdrückliche - und ebenfalls ausnahmslose - Anordnung des Gesetzgebers war ein Kernstück des mit dem Übergang von der Dienstpragmatik zum BDG 1977 u.a. verfolgten, in den Materialien und im Plenum des Nationalrats hervorgehobenen Reformvorhabens einer Eindämmung von "Doppelbestrafungen" im Sinne der Kumulation von strafrechtlichen oder verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen mit Disziplinarstrafen. "Jede" solche "Doppelbestrafung" sollte - entgegen der bis dahin geltenden Rechtslage - "grundsätzlich ... ausgeschlossen" werden (vgl. die RV 500 BlgNR XIV. GP 81, 82, 84; aus dem Plenum die Wortmeldungen von Gasperschitz und Schmidt, StProt NR XIV. GP 5567, 5584). Die diesem Zweck dienende Anordnung des Gesetzgebers in § 95 Abs. 3 BDG 1979 zielt - wie schon aus der nochmaligen Bedachtnahme auf die Möglichkeit des gänzlichen Fehlens eines spezialpräventiven Bedürfnisses nach Verhängung einer Disziplinarstrafe ("wenn und soweit") hervorgeht - nicht etwa nur auf Fälle, in denen ein spezialpräventives Bedürfnis nach Verhängung einer Disziplinarstrafe einem Absehen von der Verfolgung gemäß § 95 Abs. 1 BDG 1979 entgegensteht. Sie bezieht sich auch auf Fälle, in denen sich die Dienstpflichtverletzung nicht in der Verwirklichung des strafbaren Tatbestandes "erschöpft" und in denen daher, wie im vorliegenden Fall, ein disziplinärer Überhang gegeben ist, und führt in diesen Fällen - bei gänzlichem Fehlen eines spezialpräventiven Bedürfnisses nach zusätzlicher Verhängung einer Disziplinarstrafe - zu einem Schuldspruch ohne Strafe (vgl. in diesem Sinn auch Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten3 (2003), 95). § 95 Abs. 3 BDG 1979 kann dabei - wie der Verwaltungsgerichtshof schon im Erkenntnis vom 14. Jänner 1980, Zl. 2073/79, VwSlg 10008 A/1980, ausgeführt und in zahlreichen weiteren Erkenntnissen wiederholt hat - nicht "isoliert" als eine die Strafbemessung in diesen Fällen erschöpfend regelnde Vorschrift gesehen werden.Über die im Erkenntnis näher dargestellte Betonung spezialpräventiver Gesichtspunkte in Paragraph 93, Absatz eins, zweiter Satz BDG 1979 (und durch die nachfolgende Verweisung auf das StGB) geht Paragraph 95, Absatz 3, BDG 1979 für Fälle wie den vorliegenden, in denen sich eine strafgerichtliche oder verwaltungsbehördliche Verurteilung auf denselben Sachverhalt bezieht, noch hinaus. Eine Disziplinarstrafe ist nach dieser Bestimmung "nur auszusprechen, wenn und soweit dies zusätzlich erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten". Diese ausdrückliche - und ebenfalls ausnahmslose - Anordnung des Gesetzgebers war ein Kernstück des mit dem Übergang von der Dienstpragmatik zum BDG 1977 u.a. verfolgten, in den Materialien und im Plenum des Nationalrats hervorgehobenen Reformvorhabens einer Eindämmung von "Doppelbestrafungen" im Sinne der Kumulation von strafrechtlichen oder verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen mit Disziplinarstrafen. "Jede" solche "Doppelbestrafung" sollte - entgegen der bis dahin geltenden Rechtslage - "grundsätzlich ... ausgeschlossen" werden vergleiche die Regierungsvorlage 500 BlgNR römisch vierzehn. Gesetzgebungsperiode 81, 82, 84; aus dem Plenum die Wortmeldungen von Gasperschitz und Schmidt, StProt NR römisch vierzehn. Gesetzgebungsperiode 5567, 5584). Die diesem Zweck dienende Anordnung des Gesetzgebers in Paragraph 95, Absatz 3, BDG 1979 zielt - wie schon aus der nochmaligen Bedachtnahme auf die Möglichkeit des gänzlichen Fehlens eines spezialpräventiven Bedürfnisses nach Verhängung einer Disziplinarstrafe ("wenn und soweit") hervorgeht - nicht etwa nur auf Fälle, in denen ein spezialpräventives Bedürfnis nach Verhängung einer Disziplinarstrafe einem Absehen von der Verfolgung gemäß Paragraph 95, Absatz eins, BDG 1979 entgegensteht. Sie bezieht sich auch auf Fälle, in denen sich die Dienstpflichtverletzung nicht in der Verwirklichung des strafbaren Tatbestandes "erschöpft" und in denen daher, wie im vorliegenden Fall, ein disziplinärer Überhang gegeben ist, und führt in diesen Fällen - bei gänzlichem Fehlen eines spezialpräventiven Bedürfnisses nach zusätzlicher Verhängung einer Disziplinarstrafe - zu einem Schuldspruch ohne Strafe vergleiche in diesem Sinn auch Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten3 (2003), 95). Paragraph 95, Absatz 3, BDG 1979 kann dabei - wie der Verwaltungsgerichtshof schon im Erkenntnis vom 14. Jänner 1980, Zl. 2073/79, VwSlg 10008 A/1980, ausgeführt und in zahlreichen weiteren Erkenntnissen wiederholt hat - nicht "isoliert" als eine die Strafbemessung in diesen Fällen erschöpfend regelnde Vorschrift gesehen werden.

§ 95 Abs. 3 BDG 1979 setzt eine Ermittlung des nach den übrigen, in § 93 Abs. 1 erster und dritter Satz BDG 1979 geregelten Strafbemessungsgründen zulässigen Höchstmaßes der zu verhängenden Disziplinarstrafe voraus, weil dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, er habe hier aus spezialpräventiven Gründen auch eine allfällige Überschreitung dieses Höchstmaßes ermöglichen wollen. Mehr als eine zusätzliche Begrenzung des vor allem durch die disziplinarrechtliche Tatschuld vorgegebenen Höchstmaßes der Disziplinarstrafe ist auch dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Es ist andererseits nicht zweifelhaft, dass der Gesetzgeber eine solche Begrenzung in der gegenüber § 93 Abs. 1 zweiter Satz BDG 1979 (und der Verweisung auf das StGB) strikteren Form einer absoluten Obergrenze vorgenommen hat. Dies ist nämlich der klare Inhalt der von ihm getroffenen Anordnung; dieser erweckt auch nicht das in dem Erkenntnis vom 14. Jänner 1980, Zl. 2073/79, VwSlg 10008 A/1980, formulierte verfassungsrechtliche Bedenken, ein vom Strafgericht verurteilter Beamter könnte deshalb "disziplinär unter Umständen günstiger behandelt werden". Das scheinbare Spannungsverhältnis zu § 93 Abs. 1 BDG 1979 ist vielmehr dahin gehend aufzulösen, dass spezialpräventive Erwägungen auch dort von besonders hervorgehobener Bedeutung sind und die Gefahr einer insgesamt schädlichen "Minimalisierung der Strafe bei günstiger Prognose", die einer ausnahmslosen Begrenzung der Disziplinarstrafe auf das spezialpräventiv Nötige im Allgemeinen entgegenstehen mag, nicht besteht, wenn der Beamte für das dem Disziplinarverfahren zugrunde liegende Verhalten - wenngleich in Wahrnehmung anderer Schutzzwecke - schon strafgerichtlich oder verwaltungsbehördlich verurteilt wurde (vgl. in diesem Zusammenhang die Bezugnahme auf Überlegungen Pallins zur Generalprävention im StGB bei Ebner, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2, Rz 24 und 25 zu § 32 (2003)). Aussagen in der Rechtsprechung dahingehend, im Grunde des § 95 Abs. 3 BDG 1979 wäre eine Beschränkung der Strafbemessung auf Belange der Spezialprävention nicht zulässig (vgl. u.a. das bereits angeführte Erkenntnis VwSlg 10008 A/1980, und das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2001/09/0109) sind insoweit, als die erwähnte Begrenzungsfunktion mit ihnen in Frage gestellt werden sollte, daher nicht aufrecht zu erhalten.Paragraph 95, Absatz 3, BDG 1979 setzt eine Ermittlung des nach den übrigen, in Paragraph 93, Absatz eins, erster und dritter Satz BDG 1979 geregelten Strafbemessungsgründen zulässigen Höchstmaßes der zu verhängenden Disziplinarstrafe voraus, weil dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, er habe hier aus spezialpräventiven Gründen auch eine allfällige Überschreitung dieses Höchstmaßes ermöglichen wollen. Mehr als eine zusätzliche Begrenzung des vor allem durch die disziplinarrechtliche Tatschuld vorgegebenen Höchstmaßes der Disziplinarstrafe ist auch dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Es ist andererseits nicht zweifelhaft, dass der Gesetzgeber eine solche Begrenzung in der gegenüber Paragraph 93, Absatz eins, zweiter Satz BDG 1979 (und der Verweisung auf das StGB) strikteren Form einer absoluten Obergrenze vorgenommen hat. Dies ist nämlich der klare Inhalt der von ihm getroffenen Anordnung; dieser erweckt auch nicht das in dem Erkenntnis vom 14. Jänner 1980, Zl. 2073/79, VwSlg 10008 A/1980, formulierte verfassungsrechtliche Bedenken, ein vom Strafgericht verurteilter Beamter könnte deshalb "disziplinär unter Umständen günstiger behandelt werden". Das scheinbare Spannungsverhältnis zu Paragraph 93, Absatz eins, BDG 1979 ist vielmehr dahin gehend aufzulösen, dass spezialpräventive Erwägungen auch dort von besonders hervorgehobener Bedeutung sind und die Gefahr einer insgesamt schädlichen "Minimalisierung der Strafe bei günstiger Prognose", die einer ausnahmslosen Begrenzung der Disziplinarstrafe auf das spezialpräventiv Nötige im Allgemeinen entgegenstehen mag, nicht besteht, wenn der Beamte für das dem Disziplinarverfahren zugrunde liegende Verhalten - wenngleich in Wahrnehmung anderer Schutzzwecke - schon strafgerichtlich oder verwaltungsbehördlich verurteilt wurde vergleiche in diesem Zusammenhang die Bezugnahme auf Überlegungen Pallins zur Generalprävention im StGB bei Ebner, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2, Rz 24 und 25 zu Paragraph 32, (2003)). Aussagen in der Rechtsprechung dahingehend, im Grunde des Paragraph 95, Absatz 3, BDG 1979 wäre eine Beschränkung der Strafbemessung auf Belange der Spezialprävention nicht zulässig vergleiche u.a. das bereits angeführte Erkenntnis VwSlg 10008 A/1980, und das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2001/09/0109) sind insoweit, als die erwähnte Begrenzungsfunktion mit ihnen in Frage gestellt werden sollte, daher nicht aufrecht zu erhalten.

Mit dem Übergang von der Dienstpragmatik zum BDG 1977 wurde u.a. das in den Materialien und im Plenum des Nationalrats hervorgehobene Reformvorhaben einer Eindämmung von "Doppelbestrafungen" im Sinne der Kumulation von strafrechtlichen oder verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen mit Disziplinarstrafen verfolgt. "Jede" solche "Doppelbestrafung" sollte - entgegen der bis dahin geltenden Rechtslage - "grundsätzlich ... ausgeschlossen" werden (vgl. die RV 500 BlgNR XIV. GP 81, 82, 84; aus dem Plenum die Wortmeldungen von Gasperschitz und Schmidt, StProt NR XIV. GP 5567, 5584). Der Inhalt der vom Gesetzgeber - mit der ausdrücklichen Absicht der "grundsätzlichen" Abschaffung von Doppelbestrafungen der zuvor erwähnten Art - in § 95 Abs. 3 BDG 1979 getroffenen Anordnung ist jedenfalls eindeutig, weshalb etwa eine im Anschluss an eine strafgerichtliche Verurteilung aus rein generalpräventiven Gründen ausgesprochene Entlassung - anders, als dies in der Vorjudikatur zum Teil gesehen wurde - nicht dem Gesetz entspräche. Liegt eine strafgerichtliche oder verwaltungsbehördliche Verurteilung vor, die sich auf denselben Sachverhalt bezieht, so ist auch für die Disziplinarstrafe der Entlassung gemäß § 95 Abs. 3 BDG 1979 zu begründen, dass und aus welchen Gründen es ihrer Verhängung bedarf, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die Wahl der Strafart "Entlassung" (§ 92 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979) kommt in den Fällen des § 95 Abs. 3 BDG 1979 nicht in Betracht, wenn es, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, keiner zusätzlichen Disziplinarstrafe oder nur der Wahl einer anderen Strafart (§ 92 Abs. 1 Z. 1 bis 3 BDG 1979) bedarf.Mit dem Übergang von der Dienstpragmatik zum BDG 1977 wurde u.a. das in den Materialien und im Plenum des Nationalrats hervorgehobene Reformvorhaben einer Eindämmung von "Doppelbestrafungen" im Sinne der Kumulation von strafrechtlichen oder verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen mit Disziplinarstrafen verfolgt. "Jede" solche "Doppelbestrafung" sollte - entgegen der bis dahin geltenden Rechtslage - "grundsätzlich ... ausgeschlossen" werden vergleiche die Regierungsvorlage 500 BlgNR römisch vierzehn. Gesetzgebungsperiode 81, 82, 84; aus dem Plenum die Wortmeldungen von Gasperschitz und Schmidt, StProt NR römisch vierzehn. Gesetzgebungsperiode 5567, 5584). Der Inhalt der vom Gesetzgeber - mit der ausdrücklichen Absicht der "grundsätzlichen" Abschaffung von Doppelbestrafungen der zuvor erwähnten Art - in Paragraph 95, Absatz 3, BDG 1979 getroffenen Anordnung ist jedenfalls eindeutig, weshalb etwa eine im Anschluss an eine strafgerichtliche Verurteilung aus rein generalpräventiven Gründen ausgesprochene Entlassung - anders, als dies in der Vorjudikatur zum Teil gesehen wurde - nicht dem Gesetz entspräche. Liegt eine strafgerichtliche oder verwaltungsbehördliche Verurteilung vor, die sich auf denselben Sachverhalt bezieht, so ist auch für die Disziplinarstrafe der Entlassung gemäß Paragraph 95, Absatz 3, BDG 1979 zu begründen, dass und aus welchen Gründen es ihrer Verhängung bedarf, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die Wahl der Strafart "Entlassung" (Paragraph 92, Absatz eins, Ziffer 4, BDG 1979) kommt in den Fällen des Paragraph 95, Absatz 3, BDG 1979 nicht in Betracht, wenn es, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, keiner zusätzlichen Disziplinarstrafe oder nur der Wahl einer anderen Strafart (Paragraph 92, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 BDG 1979) bedarf.

Die spezialpräventive Erforderlichkeit einer (der disziplinarrechtlichen Tatschuld angemessenen) Entlassung wird in den Fällen des § 95 Abs. 3 BDG 1979 nicht erst dann anzunehmen sein, wenn sich die Aussichten auf ein künftiges Unterbleiben von Dienstpflichtverletzungen - bei Beschränkung auf die nach § 92 Abs. 1 Z. 1 bis 3 BDG 1979 zu Gebote stehenden Möglichkeiten - in einer vagen Hoffnung erschöpfen würden, und wird umgekehrt nicht nur bei besonderer Gewähr dafür zu verneinen sein. Abzustellen ist auf den dazwischen liegenden Maßstab einer begründeten Wahrscheinlichkeit (vgl. sinngemäß Jerabek, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2, Rz 17 zu § 43 und Rz 15 zu § 46 StGB (2003)). An die nur teilweise - nämlich in Bezug auf weitere gerichtlich strafbare Handlungen - auf die gleiche Gefahr bezogene Prognose des Strafgerichts ist die Disziplinarbehörde dabei, anders als hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen des Strafgerichts, nicht gebunden. Eine Gewährung der bedingten Strafnachsicht durch das Strafgericht, deren Gewicht auch von der Ausführlichkeit und dem näheren Inhalt ihrer Begründung abhängen wird, kann nur als Indiz gegen die Annahme einer Wiederholungsgefahr sprechen.Die spezialpräventive Erforderlichkeit einer (der disziplinarrechtlichen Tatschuld angemessenen) Entlassung wird in den Fällen des Paragraph 95, Absatz 3, BDG 1979 nicht erst dann anzunehmen sein, wenn sich die Aussichten auf ein künftiges Unterbleiben von Dienstpflichtverletzungen - bei Beschränkung auf die nach Paragraph 92, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 BDG 1979 zu Gebote stehenden Möglichkeiten - in einer vagen Hoffnung erschöpfen würden, und wird umgekehrt nicht nur bei besonderer Gewähr dafür zu verneinen sein. Abzustellen ist auf den dazwischen liegenden Maßstab einer begründeten Wahrscheinlichkeit vergleiche sinngemäß Jerabek, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2, Rz 17 zu Paragraph 43 und Rz 15 zu Paragraph 46, StGB (2003)). An die nur teilweise - nämlich in Bezug auf weitere gerichtlich strafbare Handlungen - auf die gleiche Gefahr bezogene Prognose des Strafgerichts ist die Disziplinarbehörde dabei, anders als hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen des Strafgerichts, nicht gebunden. Eine Gewährung der bedingten Strafnachsicht durch das Strafgericht, deren Gewicht auch von der Ausführlichkeit und dem näheren Inhalt ihrer Begründung abhängen wird, kann nur als Indiz gegen die Annahme einer Wiederholungsgefahr sprechen.

In den Gesetzesmaterialien (500 BlgNR XIV. GP 83) heißt es: "Hat ein Beamter seine Dienstpflichten derart verletzt, daß er für den öffentlichen Dienst untragbar geworden ist, dann ist er zu entlassen. Ist ein Beamter nur in seiner bisherigen Verwendung untragbar geworden, dann besteht für die Dienstbehörde die Möglichkeit, dem Beamten im Rahmen einer Ordnungsmaßnahme andere Aufgaben zuzuweisen bzw. ihn auf eine andere Planstelle zu versetzen." Das damit Gemeinte kommt auch in den Durchführungsbestimmungen (Rundschreiben des BKA vom 17. November 1977, Amtsblatt der Österreichischen Finanzverwaltung - AÖF, Nr. 77/1978, 444) zum Ausdruck: "Durch eine solche Maßnahme kann sich eine disziplinäre Entlassung erübrigen." Das gänzliche Außerachtlassen von Versetzungsmöglichkeiten (oder gar von schon erfolgten Versetzungen) entspricht nach den Gesetzesmaterialien nicht dem Willen des Gesetzgebers. Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage, ob es aus spezialpräventiven Gründen einer Entlassung bedarf, wäre es auch nicht rational begründbar. Das bedeutet freilich keinen Anspruch des Betroffenen auf Versetzung statt Entlassung. Sind geeignete Versetzungsmöglichkeiten jedoch offenkundig oder werden sie vom Beamten im Disziplinarverfahren ins Treffen geführt, so kann diese Frage in der Begründung dafür, warum er dessen ungeachtet zu entlassen sei, nicht zur Gänze ausgeklammert bleiben.In den Gesetzesmaterialien (500 BlgNR römisch vierzehn. Gesetzgebungsperiode 83) heißt es: "Hat ein Beamter seine Dienstpflichten derart verletzt, daß er für den öffentlichen Dienst untragbar geworden ist, dann ist er zu entlassen. Ist ein Beamter nur in seiner bisherigen Verwendung untragbar geworden, dann besteht für die Dienstbehörde die Möglichkeit, dem Beamten im Rahmen einer Ordnungsmaßnahme andere Aufgaben zuzuweisen bzw. ihn auf eine andere Planstelle zu versetzen." Das damit Gemeinte kommt auch in den Durchführungsbestimmungen (Rundschreiben des BKA vom 17. November 1977, Amtsblatt der Österreichischen Finanzverwaltung - AÖF, Nr. 77 aus 1978,, 444) zum Ausdruck: "Durch eine solche Maßnahme kann sich eine disziplinäre Entlassung erübrigen." Das gänzliche Außerachtlassen von Versetzungsmöglichkeiten (oder gar von schon erfolgten Versetzungen) entspricht nach den Gesetzesmaterialien nicht dem Willen des Gesetzgebers. Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage, ob es aus spezialpräventiven Gründen einer Entlassung bedarf, wäre es auch nicht rational begründbar. Das bedeutet freilich keinen Anspruch des Betroffenen auf Versetzung statt Entlassung. Sind geeignete Versetzungsmöglichkeiten jedoch offenkundig oder werden sie vom Beamten im Disziplinarverfahren ins Treffen geführt, so kann diese Frage in der Begründung dafür, warum er dessen ungeachtet zu entlassen sei, nicht zur Gänze ausgeklammert bleiben.

Die Beamtin wurde schuldig erkannt, sie habe mit dem Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung solcher Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Berechtigten der Österreichischen Post AG fremde bewegliche Sachen, nämlich näher bezeichnete Geldbeträge, weggenommen. Sie wurde deshalb wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 130 (erster Fall) StGB nach dem ersten Strafsatz des § 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten, gemäß § 43 Abs. 1 StGB bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren, rechtskräftig verurteilt. Bei der Strafbemessung wurden als erschwerend nichts, als mildernd das Geständnis der Beamtin, ihre Unbescholtenheit und die teilweise Schadenswiedergutmachung gewertet. In dem dieselben Tathandlungen betreffenden Disziplinarverfahren wurde sie für schuldig befunden, durch die im Strafurteil bezeichneten Handlungen gegen § 43 Abs. 1 und Abs. 2 BDG 1979 verstoßen und somit Dienstpflichtverletzungen im Sinne des § 91 BDG 1979 begangen zu haben, weshalb über sie gemäß § 126 Abs. 2 BDG 1979 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Z 4 BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Entlassung ausgesprochen wurde. Die dagegen erhobene Berufung der Beamtin wurde abgewiesen. Die Dienstpflichtverletzungen sind schwerwiegend, wobei allerdings die Ansicht, auf Milderungsgründe (im vorliegenden Fall etwa die schon vom Strafgericht angenommenen) müsse deshalb nicht mehr eingegangen werden, nicht zu teilen ist. Die Berufungsbehörde hat aber vor allem - zu Unrecht - davon abgesehen, sich mit dem in § 95 Abs. 3 BDG 1979 normierten Kriterium für die Verhängung einer zusätzlichen Disziplinarstrafe und deren Strenge inhaltlich auseinander zu setzen und zu begründen, weshalb es der Entlassung der Beamtin bedürfe, um sie von weiteren Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Im Strafausspruch kann der Berufungsbescheid schon deshalb nicht Bestand haben. Der abschließenden Bemerkung der Berufungsbehörde über "unangebrachte Milde" ist entgegenzuhalten, dass es nicht darum geht, "Milde" zu üben, sondern den im Gesetz normierten Maßstab für eine auf die strafgerichtliche Verurteilung folgende zusätzliche disziplinäre Bestrafung anzuwenden und seine Anwendung nachvollziehbar darzulegen.Die Beamtin wurde schuldig erkannt, sie habe mit dem Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung solcher Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Berechtigten der Österreichischen Post AG fremde bewegliche Sachen, nämlich näher bezeichnete Geldbeträge, weggenommen. Sie wurde deshalb wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach den Paragraphen 127, 130, (erster Fall) StGB nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 130, StGB zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten, gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren, rechtskräftig verurteilt. Bei der Strafbemessung wurden als erschwerend nichts, als mildernd das Geständnis der Beamtin, ihre Unbescholtenheit und die teilweise Schadenswiedergutmachung gewertet. In dem dieselben Tathandlungen betreffenden Disziplinarverfahren wurde sie für schuldig befunden, durch die im Strafurteil bezeichneten Handlungen gegen Paragraph 43, Absatz eins und Absatz 2, BDG 1979 verstoßen und somit Dienstpflichtverletzungen im Sinne des Paragraph 91, BDG 1979 begangen zu haben, weshalb über sie gemäß Paragraph 126, Absatz 2, BDG 1979 in Verbindung mit Paragraph 92, Absatz eins, Ziffer 4, BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Entlassung ausgesprochen wurde. Die dagegen erhobene Berufung der Beamtin wurde abgewiesen. Die Dienstpflichtverletzungen sind schwerwiegend, wobei allerdings die Ansicht, auf Milderungsgründe (im vorliegenden Fall etwa die schon vom Strafgericht angenommenen) müsse deshalb nicht mehr eingegangen werden, nicht zu teilen ist. Die Berufungsbehörde hat aber vor allem - zu Unrecht - davon abgesehen, sich mit dem in Paragraph 95, Absatz 3, BDG 1979 normierten Kriterium für die Verhängung einer zusätzlichen Disziplinarstrafe und deren Strenge inhaltlich auseinander zu setzen und zu begründen, weshalb es der Entlassung der Beamtin bedürfe, um sie von weiteren Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Im Strafausspruch kann der Berufungsbescheid schon deshalb nicht Bestand haben. Der abschließenden Bemerkung der Berufungsbehörde über "unangebrachte Milde" ist entgegenzuhalten, dass es nicht darum geht, "Milde" zu üben, sondern den im Gesetz normierten Maßstab für eine auf die strafgerichtliche Verurteilung folgende zusätzliche disziplinäre Bestrafung anzuwenden und seine Anwendung nachvollziehbar darzulegen.

Es liegt unter den in § 125a Abs. 2 und 3 BDG 1979 geregelten Voraussetzungen im Ermessen der Behörde, von der Durchführung einer Verhandlung abzusehen. Von diesem Ermessen ist auf eine dem Sinn des Gesetzes entsprechende Weise Gebrauch zu machen, was unter Umständen eine nähere Begründung erfordern oder dem Absehen von der Durchführung einer Verhandlung entgegenstehen kann. In diesem zuletzt genannten Sinn ist auch an der in den hg. Erkenntnissen vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0053, vom 20. November 2006, Zl. 2005/09/0078, und vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0080, für die dort jeweils behandelte Verfahrenskonstellation getroffenen Aussagen über das Erfordernis einer mündlichen Berufungsverhandlung - entgegen dem noch im Erkenntnis vom 26. Juni 2006, Zl. 2005/09/0041, vertretenen Standpunkt - im Ergebnis festzuhalten (vgl. zur Ermessensausübung beim Absehen von der Verhandlung sinngemäß Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 (1999) 187-190). (Hier: Die Berufungsbehörde hat sich beim Absehen von der Verhandlung auf § 125a Abs. 2 BDG 1979 gestützt und dazu ausgeführt, der Sachverhalt sei "infolge Bindung" an die Tatsachenfeststellung des Strafgerichtes "hinreichend geklärt".)Es liegt unter den in Paragraph 125 a, Absatz 2 und 3 BDG 1979 geregelten Voraussetzungen im Ermessen der Behörde, von der Durchführung einer Verhandlung abzusehen. Von diesem Ermessen ist auf eine dem Sinn des Gesetzes entsprechende Weise Gebrauch zu machen, was unter Umständen eine nähere Begründung erfordern oder dem Absehen von der Durchführung einer Verhandlung entgegenstehen kann. In diesem zuletzt genannten Sinn ist auch an der in den hg. Erkenntnissen vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0053, vom 20. November 2006, Zl. 2005/09/0078, und vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0080, für die dort jeweils behandelte Verfahrenskonstellation getroffenen Aussagen über das Erfordernis einer mündlichen Berufungsverhandlung - entgegen dem noch im Erkenntnis vom 26. Juni 2006, Zl. 2005/09/0041, vertretenen Standpunkt - im Ergebnis festzuhalten vergleiche zur Ermessensausübung beim Absehen von der Verhandlung sinngemäß Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 (1999) 187-190). (Hier: Die Berufungsbehörde hat sich beim Absehen von der Verhandlung auf Paragraph 125 a, Absatz 2, BDG 1979 gestützt und dazu ausgeführt, der Sachverhalt sei "infolge Bindung" an die Tatsachenfeststellung des Strafgerichtes "hinreichend geklärt".)