Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Rechtssatz für Ra 2019/15/0101

Entscheidungsart

Erkenntnis

Dokumenttyp

Rechtssatz

Rechtssatznummer

1

Geschäftszahl

Ra 2019/15/0101

Entscheidungsdatum

20.11.2019

Index

34 Monopole
40/01 Verwaltungsverfahren

Norm

GSpG 1989 §52 Abs2
VStG 1991 §16 Abs2

Rechtssatz

Paragraph 52, Absatz 2, GSpG sieht weder eine Freiheitsstrafe vor, noch ist für die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe von Paragraph 16, Absatz 2, VStG Abweichendes vorgesehen vergleiche VwGH 30.8.2019, Ra 2019/17/0057).

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:VWGH:2019:RA2019150101.L01

Im RIS seit

07.01.2020

Zuletzt aktualisiert am

07.01.2020

Dokumentnummer

JWR_2019150101_20191120L01

Rechtssatz für Ra 2019/15/0101

Entscheidungsart

Erkenntnis

Dokumenttyp

Rechtssatz

Rechtssatznummer

2

Geschäftszahl

Ra 2019/15/0101

Entscheidungsdatum

20.11.2019

Index

10/07 Verwaltungsgerichtshof
40/01 Verwaltungsverfahren

Hinweis auf Stammrechtssatz

GRS wie Ra 2018/17/0209 E 24. Jänner 2019 RS 1

Stammrechtssatz

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedenfalls dann, wenn zwischen der Höhe der verhängten Geldstrafe und der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe ein erheblicher, nach dem Verhältnis zur Höchststrafe zu bemessender Unterschied besteht, dafür eine Begründung erforderlich. Da eine solche im angefochtenen Erkenntnis nicht erfolgte, belastet dies den Strafausspruch mit Rechtswidrigkeit vergleiche VwGH 6.9.2016, Ra 2016/09/0056).

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:VWGH:2019:RA2019150101.L02

Im RIS seit

07.01.2020

Zuletzt aktualisiert am

07.01.2020

Dokumentnummer

JWR_2019150101_20191120L02

Entscheidungstext Ra 2019/15/0101

Entscheidungsart

Erkenntnis

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Geschäftszahl

Ra 2019/15/0101

Entscheidungsdatum

20.11.2019

Index

10/07 Verwaltungsgerichtshof
34 Monopole
40/01 Verwaltungsverfahren

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zorn und die Hofräte MMag. Maislinger sowie Mag. Novak als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Engenhart, über die Revision des M Z in R, vertreten durch Dr. Patrick Ruth und MMag. Daniel Pinzger, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 15. Mai 2019, Zl. LVwG- 2018/14/2088-6, betreffend Übertretung nach dem Glücksspielgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Tirol),

Spruch

1. zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seines Ausspruches über die verhängten Strafen sowie der Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens und des Beschwerdeverfahrens wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Tirol vom 6. August 2018 wurde der Revisionswerber als Geschäftsführer und somit als das gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft wegen siebenfacher Übertretung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, drittes Tatbild Glücksspielgesetz (GSpG) schuldig erkannt und über ihn sieben Geldstrafen in der Höhe von jeweils 3.000 EUR (samt Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von jeweils 14 Tagen) verhängt. 2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG) die Beschwerde hinsichtlich der Glücksspielgeräte Nr. 1, 2 und 3 als unbegründet ab. Das Landesverwaltungsgericht legte dem Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auf. Weiters modifizierte es den Spruch des Straferkenntnisses, indem es die Adresse des verfahrensgegenständlichen Lokals sowie die Funktion des Revisionswerbers konkretisierte. Außerdem ergänzte es die Strafsanktionsnorm mit "§ 52 Absatz 2, erster Satz" GSpG. Im Übrigen gab das Landesverwaltungsgericht der Beschwerde hinsichtlich der Glücksspielgeräte Nr. 4, 5, 6 und 7 Folge, behob das Straferkenntnis diesbezüglich und stellte das Strafverfahren ein. Weiters sprach es aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig sei.

3 Gegen dieses Erkenntnis - soweit der Beschwerde keine Folge gegeben wurde - richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde hat - nach Einleitung des Vorverfahrens - keine Revisionsbeantwortung eingebracht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

4 Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

5 Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision (gesondert) vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen. 6 Liegen - wie im vorliegenden Revisionsfall - trennbare Absprüche vor, so ist die Zulässigkeit einer dagegen gerichteten Revision auch getrennt zu prüfen vergleiche , VwGH 27.6.2019, Ra 2019/15/0021).

7 Schon mit dem Zulässigkeitsvorbringen des Revisionswerbers, es sei nicht ersichtlich, welchen Strafsatz das Landesverwaltungsgericht herangezogen habe, erweist sich die Revision als zulässig und begründet.

8 Das Landesverwaltungsgericht hat in seinem Spruch zwar die fehlende Strafsanktionsnorm des "§ 52 Absatz 2, erster Satz" GSpG ergänzt. Es lässt sich aber auch im Zusammenhang mit der Begründung, in der insbesondere eine Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten hervorgehoben dargestellt wird, nicht erkennen, welchen konkreten Strafsatz das Landesverwaltungsgericht bei seiner Strafbemessung herangezogen hat. Da so vom Verwaltungsgerichtshof nicht überprüft werden kann, ob das Verwaltungsgericht von dem ihm eingeräumten Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat, das heißt, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint, hat das Landesverwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet. 9 Weiters ist der Revisionswerber mit seinem Zulässigkeitsvorbringen, dass zwischen den verhängten Geldstrafen und den festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen kein auffallendes Missverhältnis bestehen dürfe, zumindest aber nach näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine diesbezügliche Begründung der Strafbemessung erforderlich sei, im Recht. 10 Nach dem vom Verwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG in Verwaltungsstrafsachen anzuwendenden Paragraph 16, Absatz 2, VStG (Paragraph 38, VwGVG) darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als sechs Wochen ist nicht zulässig. Sie ist ohne Bedachtnahme auf Paragraph 12, VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen. 11 Paragraph 52, Absatz 2, GSpG sieht weder eine Freiheitsstrafe vor, noch ist für die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe von Paragraph 16, Absatz 2, VStG Abweichendes vorgesehen vergleiche , VwGH 30.8.2019, Ra 2019/17/0057).

12 Das angefochtene Erkenntnis weist die durch den Revisionswerber erhobene Beschwerde dem Grunde nach ab und bestätigt somit die von der belangten Behörde verhängten Strafen. Durch diese Bestätigung hat das Landesverwaltungsgericht pro Glücksspielgerät eine Geldstrafe von 3.000 EUR und eine Ersatzfreiheitsstrafe von je zwei Wochen verhängt. Das Landesverwaltungsgericht begründete lediglich die Bestätigung der Geldstrafen. Die verhängten Ersatzfreiheitsstrafen stehen jedoch - da ihr Höchstausmaß zu 100% ausgeschöpft wurde - in einem auffallenden Missverhältnis zur Höhe der verhängten Geldstrafen, die entweder mit der Mindeststrafe (beim 3. Strafsatz) oder mit 30% des gesetzlichen Rahmens (beim 1. Strafsatz) bemessen wurde. Eine Begründung für die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe in dieser Höhe ist dem angefochtenen Erkenntnis nicht zu entnehmen. Auch das Straferkenntnis der belangten Behörde enthielt keine Begründung für die dort ursprünglich bemessene Ersatzfreiheitsstrafe.

13 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedenfalls dann, wenn zwischen der Höhe der verhängten Geldstrafe und der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe ein erheblicher, nach dem Verhältnis zur Höchststrafe zu bemessender Unterschied besteht, dafür eine Begründung erforderlich vergleiche , wieder VwGH 30.8.2019, Ra 2019/17/0057). Da - wie in der Zulässigkeitsbegründung der Revision zutreffend aufgezeigt wird - eine solche im angefochtenen Erkenntnis nicht erfolgte, belastet auch dies den Strafausspruch mit Rechtswidrigkeit.

14 Ist der Ausspruch bezüglich der Ersatzfreiheitsstrafe rechtswidrig, so ist der Strafausspruch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Gänze aufzuheben vergleiche , wieder VwGH 30.8.2019, Ra 2019/17/0057).

15 Das angefochtene Erkenntnis war daher im Umfang des Ausspruchs über die verhängten Strafen und des davon abhängigen Ausspruches über die Kosten des Verfahrens wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben. 16 Zum übrigen Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Artikel 267, AEUV geklärt sind. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt vergleiche , EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09, Rn. 83 f; 30.4.2014, Pfleger, C-390/12, Rn. 47 ff; 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment AG, C-464/15, Rn. 31, 35 ff; 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 28, 62 ff; sowie 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17, Rn. 22 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Gesamtwürdigung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, 0049, mit näherer Begründung festgehalten. Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht im Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C-390/12. 17 Ebenso stehen nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, Online Games Handels GmbH u.a., C- 685/15, die Artikel 49, AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Artikel 56, AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Artikel 47, GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen vergleiche , auch EuGH 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 55; sowie VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, 0049, Rn. 24 ff ). 18 Entgegen dem Vorbringen des Revisionswerbers steht das in Paragraph 14, Absatz 3, GSpG statuierte Erfordernis eines Sitzes im Inland bzw. der davon normierten Ausnahme, wenn die ausländische Kapitalgesellschaft in ihrem Sitzstaat über eine vergleichbare Lotterienkonzession verfügt und einer vergleichbaren staatlichen Glücksspielaufsicht unterliegt, die im Sinne des Paragraph 19, GSpG der österreichischen Aufsicht erforderlichenfalls Kontrollauskünfte übermittelt und für sie Kontrollmaßnahmen vor Ort durchführt, nicht mit Unionsrecht im Widerspruch vergleiche , näher VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, 0049, Rn. 34 ff). In diesem Zusammenhang stellt sich daher vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.

19 Der Revisionswerber bringt weiters vor, es sei innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist keine den Anforderungen des Paragraph 44 a, VStG entsprechende Verfolgungshandlung vorgelegen, da dem Revisionswerber in der Aufforderung zur Rechtfertigung weder vorgehalten worden sei, in welcher Weise die durch ihn vertretene Gesellschaft mit dem genannten Lokal in Verbindung stehen soll, noch worin die konkrete Handlung des Zugänglichmachens verbotener Ausspielungen gelegen haben solle. Dem Revisionswerber sei auch nicht vorgehalten worden, dass die durch ihn vertretene Gesellschaft in einem derartigen Verhältnis zum Gegenstandslokal stehe, dass sie als deren Betreiberin anzusehen wäre. 20 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wurde in Ansehung der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat im Sinne des Paragraph 44 a, Litera a, (nunmehr Paragraph 44 a, Ziffer eins,) VStG ausgeführt, dass dieser Bestimmung dann entsprochen werde, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das an die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat zu stellende Erfordernis wird nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den erwähnten Rechtsschutzüberlegungen zu messendes, sein. Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des Paragraph 32, Absatz 2, VStG vorliegt vergleiche , z.B. VwGH 13.3.2014, 2012/17/0379, mwN).

21 Das bedeutet, dass die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren vergleiche , neuerlich VwGH 13.3.2014, 2012/17/0379, mwN).

22 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt das Zurkenntnisbringen des Anzeigeninhaltes mit der Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme zur Rechtfertigung eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des Paragraph 32, VStG dar, wenn die Anzeige alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale enthält vergleiche , wiederum VwGH 13.3.2014, 2012/17/0379, mwN).

23 Die "Aufforderung zur Rechtfertigung" vom 16. Oktober 2017 konkretisierte den dem Revisionswerber angelasteten Sachverhalt, er habe als das gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft verbotene Ausspielungen mit mehreren konkret bezeichneten Glücksspielgeräten in einem unmissverständlich bezeichneten Lokal zu einem bestimmten Zeitpunkt unternehmerisch zugänglich gemacht. Mit dieser Aufforderung wurde den Anforderungen des Paragraph 44 a, VStG entsprochen. 24 Die Revision war daher, soweit sie den Schuldspruch betrifft, gemäß Paragraph 34, Absatz eins, und 3 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

25 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, VwGG in Verbindung mit , der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 20. November 2019

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:VWGH:2019:RA2019150101.L00

Im RIS seit

07.01.2020

Zuletzt aktualisiert am

07.01.2020

Dokumentnummer

JWT_2019150101_20191120L00