Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Eine Konstellation, in der der verfahrenseinleitende Antrag zunächst zulässigerweise im Inland gestellt und erst in der Folge die Dauer des erlaubten sichtvermerksfreien Aufenthalts überschritten wurde, fällt nicht in den Anwendungsbereich des § 21 Abs. 1 und 3 NAG. In einem solchen Fall ist der Versagungsgrund des § 11 Abs. 1 Z 5 NAG verwirklicht und kommt ein Zusatzantrag nicht in Betracht (VwGH 22.3.2018, Ra 2017/22/0184).Eine Konstellation, in der der verfahrenseinleitende Antrag zunächst zulässigerweise im Inland gestellt und erst in der Folge die Dauer des erlaubten sichtvermerksfreien Aufenthalts überschritten wurde, fällt nicht in den Anwendungsbereich des Paragraph 21, Absatz eins und 3 NAG. In einem solchen Fall ist der Versagungsgrund des Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 5, NAG verwirklicht und kommt ein Zusatzantrag nicht in Betracht (VwGH 22.3.2018, Ra 2017/22/0184).

Der Bindung eines Fremden an einen österreichischen Ehegatten und ein gemeinsames Kind kommt im Rahmen der Abwägung nach Art. 8 MRK große Bedeutung zu (VwGH 11.5.2023, Ra 2022/22/0040; VwGH 28.11.2023, Ra 2022/22/0043). Im Fall der Trennung des Fremden von seiner Ehefrau und seinem minderjährigen Kind ist bei der Interessenabwägung vor allem auch das Kindeswohl zu berücksichtigen und sorgfältig zu prüfen (VwGH 25.1.2023, Ra 2020/22/0245; VwGH 7.12.2021, Ra 2021/22/0130). Dabei ist unter anderem von Bedeutung, ob das Kind auf die Betreuung durch den Fremden angewiesen ist (VwGH 20.12.2011, 2011/23/0254).Der Bindung eines Fremden an einen österreichischen Ehegatten und ein gemeinsames Kind kommt im Rahmen der Abwägung nach Artikel 8, MRK große Bedeutung zu (VwGH 11.5.2023, Ra 2022/22/0040; VwGH 28.11.2023, Ra 2022/22/0043). Im Fall der Trennung des Fremden von seiner Ehefrau und seinem minderjährigen Kind ist bei der Interessenabwägung vor allem auch das Kindeswohl zu berücksichtigen und sorgfältig zu prüfen (VwGH 25.1.2023, Ra 2020/22/0245; VwGH 7.12.2021, Ra 2021/22/0130). Dabei ist unter anderem von Bedeutung, ob das Kind auf die Betreuung durch den Fremden angewiesen ist (VwGH 20.12.2011, 2011/23/0254).

Der persönliche Kontakt zwischen Ehegatten sowie zwischen Elternteilen und Kindern (§ 187 Abs. 1 ABGB) kann, wenn es sich nicht um Kleinkinder handelt, durch Besuche sowie auch im Wege moderner Kommunikationsmittel aufrechterhalten werden (VwGH 23.2.2017, Ra 2016/21/0235; VwGH 21.11.2023, Ra 2020/22/0135).Der persönliche Kontakt zwischen Ehegatten sowie zwischen Elternteilen und Kindern (Paragraph 187, Absatz eins, ABGB) kann, wenn es sich nicht um Kleinkinder handelt, durch Besuche sowie auch im Wege moderner Kommunikationsmittel aufrechterhalten werden (VwGH 23.2.2017, Ra 2016/21/0235; VwGH 21.11.2023, Ra 2020/22/0135).

Regelmäßige Besuche eines berufstätigen Ehegatten beim anderen Ehegatten im Ausland sind dem Umfang nach durch den Urlaubsanspruch beschränkt (VwGH 18.11.2021, Ra 2021/22/0092); dasselbe gilt für Gegenbesuche des anderen Ehegatten im Fall einer Berufstätigkeit. In gleicher Weise sind mögliche Besuche eines Kindes bei einem Elternteil im Ausland durch die Verpflichtung zum Besuch einer elementaren Bildungseinrichtung bzw. einer Schule regelmäßig auf die Ferien beschränkt. Sollte der die Kinder betreuende Elternteil seinen Ehegatten im Ausland außerhalb der Ferien besuchen, müsste er zudem für die Zeit seiner Abwesenheit die Betreuung eines (wegen des Kindergarten- bzw. Schulbesuchs) in Österreich verbleibenden Kindes sicherstellen (VwGH 28.11.2023, Ra 2022/22/0043).

Dem Gewicht der Bindungen zu einem österreichischen Staatsbürger kann nicht allein mit dem Vorhalt eines unsicheren Aufenthaltsstatus begegnet werden (vgl. VwGH 22.7.2011, 2009/22/0183).Dem Gewicht der Bindungen zu einem österreichischen Staatsbürger kann nicht allein mit dem Vorhalt eines unsicheren Aufenthaltsstatus begegnet werden vergleiche VwGH 22.7.2011, 2009/22/0183).

Eine Trennung von einem österreichischen oder in Österreich dauerhaft niedergelassenen Ehepartner alleine wegen eines unrechtmäßigen Aufenthaltes ist nicht verhältnismäßig. Eine solche Trennung ist im Ergebnis nur dann gerechtfertigt, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie etwa bei Straffälligkeit des Fremden oder bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung und den "Familiennachzug" (Hinweis E 20. Oktober 2016, Ra 2016/21/0271). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Fremde zum Tatzeitpunkt bereits einen Antrag auf Erteilung eines von seiner Ehefrau abgeleiteten Aufenthaltstitels gestellt hat, dem einige Monate später stattgegeben wurde.