Die Revision ist zulässig und im Sinne des gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.
I. Zum Einfluss von Gesellschafterleistungen bei der Prüfung des insolvenzrechtlichen Überschuldungstatbestandes, insbesondere zur Frage, ob Gesellschafterleistungen bilanziell auf der Passivseite darzustellen sind, wenn keine Rangrücktrittserklärungen abgegeben wurden:römisch eins. Zum Einfluss von Gesellschafterleistungen bei der Prüfung des insolvenzrechtlichen Überschuldungstatbestandes, insbesondere zur Frage, ob Gesellschafterleistungen bilanziell auf der Passivseite darzustellen sind, wenn keine Rangrücktrittserklärungen abgegeben wurden:
Die Revisionswerberin steht zusammengefasst auf dem Standpunkt, dass Gesellschafterleistungen auch ohne Rangrücktrittserklärungen im Konkurs der Gesellschaft erst nach Vollbefriedigung aller anderen Gläubiger zum Zug kommen können und daher schon deshalb bei der Prüfung des Überschuldungsstatus die Leistungen nicht als Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu berücksichtigen seien. Das von dem Teil der Lehre, der für eine Passivierungspflicht eintrete, verwendete Argument der Rechtssicherheit (dem Geschäftsführer solle die eigenverantwortliche, auch unter Strafsanktion stehende Prüfung der materiellen Insolvenz erleichtert werden) sei nicht tragend und überholt. Der Zweck der Prüfung des Überschuldungsstatus liege im Schutz der Gläubiger und nicht der Gesellschaftergläubiger. Diese Prüfung habe der Geschäftsführer der Gesellschaft vorzunehmen und zu beachten, dass die in der Krise erbrachten Gesellschafterleistungen als Eigenkapital zu qualifizieren seien. Der vorliegende Fall sei noch nicht nach dem Eigenkapitalersatzgesetz (EKEG) und dem neu geschaffenen Abs 3 des § 67 KO (der nun ausdrücklich eine Rangrücktrittserklärung des Gesellschaftergläubigers voraussetzt, damit seine Forderung bei der Prüfung der rechnerischen Überschuldung nicht berücksichtigt wird) anzuwenden. Auf dem Boden der Rechtslage von 1995 sei der in Deutschland ganz überwiegend vertretenen Auffassung zu folgen, dass "in den Fällen klaren Eigenkapitalersatzes eine Berücksichtigung bei der rechnerischen Überschuldung als Verbindlichkeit nicht stattfindet". Die Revisionswerberin rügt zu diesem Thema Feststellungsmängel und strebt detaillierte Feststellungen (S 32 bis 35 der Revision) an, die zum Ergebnis führten, dass bei einer solchen Bewertung der Haftungserklärungen der Gesellschafter per 31. 3. 1995 ein positives Eigenkapital "von zumindest ATS 349.340,00 bis zu ca ATS 10,000.000,00" vorhanden gewesen wäre. Zu diesem Revisionsvorbringen ist Folgendes auszuführen:Die Revisionswerberin steht zusammengefasst auf dem Standpunkt, dass Gesellschafterleistungen auch ohne Rangrücktrittserklärungen im Konkurs der Gesellschaft erst nach Vollbefriedigung aller anderen Gläubiger zum Zug kommen können und daher schon deshalb bei der Prüfung des Überschuldungsstatus die Leistungen nicht als Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu berücksichtigen seien. Das von dem Teil der Lehre, der für eine Passivierungspflicht eintrete, verwendete Argument der Rechtssicherheit (dem Geschäftsführer solle die eigenverantwortliche, auch unter Strafsanktion stehende Prüfung der materiellen Insolvenz erleichtert werden) sei nicht tragend und überholt. Der Zweck der Prüfung des Überschuldungsstatus liege im Schutz der Gläubiger und nicht der Gesellschaftergläubiger. Diese Prüfung habe der Geschäftsführer der Gesellschaft vorzunehmen und zu beachten, dass die in der Krise erbrachten Gesellschafterleistungen als Eigenkapital zu qualifizieren seien. Der vorliegende Fall sei noch nicht nach dem Eigenkapitalersatzgesetz (EKEG) und dem neu geschaffenen Absatz 3, des Paragraph 67, KO (der nun ausdrücklich eine Rangrücktrittserklärung des Gesellschaftergläubigers voraussetzt, damit seine Forderung bei der Prüfung der rechnerischen Überschuldung nicht berücksichtigt wird) anzuwenden. Auf dem Boden der Rechtslage von 1995 sei der in Deutschland ganz überwiegend vertretenen Auffassung zu folgen, dass "in den Fällen klaren Eigenkapitalersatzes eine Berücksichtigung bei der rechnerischen Überschuldung als Verbindlichkeit nicht stattfindet". Die Revisionswerberin rügt zu diesem Thema Feststellungsmängel und strebt detaillierte Feststellungen (S 32 bis 35 der Revision) an, die zum Ergebnis führten, dass bei einer solchen Bewertung der Haftungserklärungen der Gesellschafter per 31. 3. 1995 ein positives Eigenkapital "von zumindest ATS 349.340,00 bis zu ca ATS 10,000.000,00" vorhanden gewesen wäre. Zu diesem Revisionsvorbringen ist Folgendes auszuführen:
1. Zunächst geht es hier um Haftungsübernahmen und nicht dem Unternehmen schon tatsächlich gewährte Gesellschafterdarlehen, bei denen der Gesellschaft also schon Finanzmittel zugeflossen sind, die in der Überschuldungsbilanz als Aktivvermögen aufscheinen. Die Fragestellung ist demnach hier, ob die Haftungserklärungen wie Eigenkapital zu aktivieren, die bedingten Rückforderungsansprüche (für den Fall, dass die Gesellschafterhaftung schlagend wurde) aber nicht zu passivieren sind. Dem Grunde nach sind die Rechtsfragen aber identisch mit denjenigen, die sich im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen stellen. Die Frage der Passivierungspflicht der Rückforderungsansprüche der Gesellschafter wäre bei der Prüfung der rechnerischen Überschuldung nur dann nicht entscheidungswesentlich, wenn sich trotz fehlender Passivierung immer noch eine rechnerische Überschuldung des Unternehmens und weiters eine negative Fortbestehensprognose ergäbe. Nach den vom Erstgericht im zweiten Rechtsgang übernommenen Feststellungen aus dem ersten Rechtsgang belief sich die buchmäßige Überschuldung nach dem Jahresabschluss 1993/1994 auf 15,665.157 S und es sei per 31. 3. 1995 Zahlungsunfähigkeit gegeben gewesen. Beide Feststellungen berücksichtigen die Haftungserklärungen von Gesellschaftern (der Nebenintervenientin) über rund 33 Mio S nicht. Wenn man sie im Sinne der Revisionsausführungen als aktives Gesellschaftskapital (Eigenkapital) behandelte und den Rückforderungsanspruch der haftenden Gesellschafterin (nach deren Inanspruchnahme) wegen der Nachrangigkeit gegenüber den Forderungen anderer Gläubiger beim Überschuldungsstatus nicht berücksichtigte, läge keine rechnerische Überschuldung vor, weil ja durch die Inanspruchnahme der Haftung nicht nur alle zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung vorhandenen Gläubiger bezahlt hätten werden können, sondern überdies noch finanzielle Mittel für die Unternehmensfortführung zur Verfügung gestanden wären. Eine solche Beurteilung setzt allerdings ausreichende Feststellungen über die einzelnen Haftungsübernahmen und ihre Gegenüberstellung zu den in der Bilanz des Unternehmens (Zwischenbilanz zum 31. 8. 1994) dargestellten Verbindlichkeiten voraus. Das Berufungsgericht versuchte zu dieser Frage anhand des Privatgutachtens (Beil 30) und der Äußerungen des Gerichtssachverständigen den Sachverhalt zu ergänzen. Schon an dieser Stelle ist dazu auszuführen, dass diese Ergänzung für eine verlässliche Beurteilung der Sachlage keineswegs ausreicht und dass die Rüge sekundärer Feststellungsmängel aus noch darzustellenden rechtlichen Überlegungen berechtigt ist.
Die entscheidende Rechtsfrage ist, ob bei einem Vermögensstatus, der zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht, dennoch wegen der weiters festgestellten negativen Zukunftsprognose eine insolvenzrechtliche Überschuldung bejaht werden könnte, obwohl der einzige verbliebene Gläubiger, der nicht vollständig befriedigt werden kann, der Gesellschafter ist, der nach den Regeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen ohnehin nur eine nachrangige Forderung hat und selbst die Fortführung der Geschäfte zumindest zum Zeitpunkt der Erbringung seiner Gesellschafterleistungen wünschte. Zu fragen ist hier nicht nur, ob ein solcher Sachverhalt den insolvenzrechtlichen Tatbestand erfüllt, sondern im bejahenden Fall weiters auch, ob die gegenteilige Rechtsmeinung zumindest als gut vertretbar angesehen werden kann, sodass der Beklagten nicht der Vorwurf der fahrlässigen Unkenntnis über den Insolvenzstatus ihrer Kreditnehmerin vorzuwerfen wäre.
2. Zur Rechtslage in Österreich vor dem Inkrafttreten des Gesellschafts- und Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 2003 (GIRÄG 2003), BGBl I 2003/92, womit im Art I das Eigenkapitalersatzgesetz (EKEG) erlassen wurde: und Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 2003 (GIRÄG 2003), BGBl römisch eins 2003/92, womit im Art römisch eins das Eigenkapitalersatzgesetz (EKEG) erlassen wurde:
Die oberstgerichtliche Rechtsprechung hat ohne gesetzliche Grundlage seit den Entscheidungen SZ 66/8 und SZ 64/53 die in Deutschland zu § 32a dGmbHG entwickelten Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen für anwendbar erklärt (RISDie oberstgerichtliche Rechtsprechung hat ohne gesetzliche Grundlage seit den Entscheidungen SZ 66/8 und SZ 64/53 die in Deutschland zu Paragraph 32 a, dGmbHG entwickelten Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen für anwendbar erklärt (RIS-Justiz RS0054372). Danach liegt ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen dann vor, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung kreditunfähig war, wenn sie also von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr hätte erhalten können und ohne die Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen hätte liquidiert werden müssen (RS0060065). Zur Beurteilung eines Gesellschafterdarlehens als eigenkapitalersetzend genügt es, wenn dem Gesellschafter im Zeitpunkt der Kreditgewährung die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft bekannt sein musste. Positive Kenntnis ist nicht erforderlich (RS0105983). Die Rückforderung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens kann im Konkurs der Gesellschaft nicht geltend gemacht werden (RS0060076).
Eine gesetzliche Regelung erfolgte erst mit dem zitierten EKEG und der Änderung bzw Einführung von Bestimmungen der KO, insbesondere der §§ 57a, 67 und 70 durch das GIRÄG 2003.Eine gesetzliche Regelung erfolgte erst mit dem zitierten EKEG und der Änderung bzw Einführung von Bestimmungen der KO, insbesondere der Paragraphen 57 a,, 67 und 70 durch das GIRÄG 2003.
3. Die hier zu entscheidende Rechtsfrage war zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung im September 1995 noch nicht Gegenstand einer Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) oder des Obersten Gerichtshofes. Zur Bedeutung einer Rangrücktrittserklärung bestanden in der Literatur und der Judikatur (sowohl in Deutschland als auch in Österreich) zwei gegensätzliche Richtungen. Nach einer Ansicht sei auf eine Passivierung des Rückforderungsanspruchs des Gesellschafters auch ohne Rangrücktrittserklärung zu verzichten. Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen seinen keine Konkurrenz für die regulären Gläubiger. Ob es sich um derartigen Eigenkapitalersatz handle, habe der Geschäftsführer in eigener Verantwortung festzustellen. Die Gegenmeinung vertrat die Ansicht, im Einzelfall könnten durchaus Zweifel am eigenkapitalersetzenden Charakter der Verbindlichkeit bestehen. Es sei Aufgabe der Gesellschafter, für Rechtsklarheit zu sorgen. Wenn sie eine entsprechende Rangrücktrittserklärung verweigerten, sei die Passivierung der Verbindlichkeit unvermeidlich. Der BGH hat die Streitfrage mit seiner in ZIP 2001, 235 veröffentlichten Entscheidung vom 8. 1. 2001 dahin entschieden, dass Forderungen eines Gesellschafters aus der Gewährung eigenkapitalersetzender Leistungen, soweit für sie keine Rangrücktrittserklärung abgegeben wurde, in der Überschuldungsbilanz der Gesellschaft zu passivieren seien. Die gestellte Rechtsfrage sei nicht nur unter der Herrschaft der InsO umstritten, sie sei schon unter der Geltung des einschlägigen früheren Rechts nicht einheitlich beantwortet worden (der BGH zitiert dazu insgesamt 12 einander widersprechende Meinungen aus der deutschen Literatur). Im Schrifttum sei die Auffassung im Vordringen gewesen, die sich gegen eine Passivierung aussprach. Dies sei mit dem Sinn der Überschuldungsbilanz begründet worden, nämlich festzustellen, ob das Gesellschaftsvermögen ausreiche, alle außenstehenden Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen. Da in dieser Lage die Gesellschafter Leistungen auf ihre in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Hilfen ohnehin nicht fordern dürften, seien ihre Forderungen auch in der Überschuldungsbilanz nicht zu erfassen. Diese Gleichsetzung von funktionalem und statutarischem Eigenkapital führe zu einer vorrangigen Berücksichtigung des Erhaltungsinteresses der Mitgesellschafter des betroffenen Gesellschafters. Es belaste in Grenzfällen jedoch den Geschäftsführer mit den schadenersatzrechtlichen und strafrechtlichen Risken der ihm abverlangten Entscheidung, ob jene Gesellschafterleistung als eigenkapitalersetzend einzustufen und ob demgemäß von der Stellung des Insolvenzantrags Abstand zu nehmen sei. Nicht zuletzt das Anliegen, den Geschäftsführer hiemit nicht zu belasten, sondern für zweifelsfreie und rechtssichere Verhältnisse zu sorgen, bewege neben anderen Gründen die Vertreter der Gegenansicht dazu, grundsätzlich die Einstellung eigenkapitalersetzender Gesellschafterhilfen auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz zu verlangen. Wenn sich der Gesellschafter aber mit seinen Ansprüchen aus einer in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Drittleistung auf dieselbe Stufe stelle (mit der Rangrücktrittserklärung), bestehe keine Notwendigkeit, diese Forderungen in den Schuldenstatus der Gesellschaft aufzunehmen. Der BGH folgte im Wesentlichen den Argumenten der Rechtssicherheit und führte ua aus, dass die Gesellschafterforderungen ihren Charakter als Verbindlichkeit nicht verlören. Ebensowenig wie sie mit dem Eintritt der Krise nicht erlöschen, würden sie automatisch in dieser Situation zu statutarischem Eigenkapital. Die Umqualifizierung habe lediglich zur Folge, dass der Gesellschafter während der Dauer der Krise seine Forderungen nicht durchsetzen dürfe. Sie verlören ihren Charakter als Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht. Schon dies spreche für den Ausweis in der Überschuldungsbilanz. Das von der Gegenmeinung betonte Erhaltungsinteresse der Gesellschafter gegenüber dem Interesse der Gläubiger und der Allgemeinheit an einer auf rechtssicherer Grundlage getroffenen Entscheidung über die Insolvenzreife verdiene keinen Vorzug. Die Gesellschafter hätten es selbst in der Hand, durch Abgabe der Rangrücktrittserklärung deutlich zu machen, dass sie für die Dauer der Krise auf ihre Position als Drittgläubiger verzichten. Dadurch erhalte der Geschäftsführer eine zweifelsfreie und rechtssichere Grundlage für die von ihm zu treffende Entscheidung, ob die Gesellschaft überschuldet ist und er den Insolvenzantrag stellen muss. Diese Entscheidung dem Gesellschafter abzuverlangen sei schon deswegen angezeigt, weil er damit klarstelle, dass er die Forderung nicht in Konkurrenz zu den außenstehenden Gläubigern geltend machen, sondern seine Hilfeleistung fortsetzen und verstärken wolle, damit die Gesellschaft die Chance der Krisenüberwindung bewahrt. Wenn er diese Entscheidung nicht treffe, gebe er der Hoffnung, als nachrangiger Gesellschaftsgläubiger wenigstens einen Teilbetrag seiner Gesellschafterhilfe zurückzuerhalten, den Vorrang und lasse es damit zu, dass die Gesellschaft mbH in die Insolvenz geführt wird. Für den Geschäftsführer bedeute die Gesellschaftererklärung die Befreiung von den Unwägbarkeiten, ob eine Gesellschafterdrittleistung den Eigenkapitalersatzregeln unterliegt oder nicht. Er könne den Gesellschafter zur Abgabe einer Rangrücktrittserklärung auffordern und habe die Forderungen als Verbindlichkeiten zu passivieren, sofern er eine solche Äußerung nicht erhalte.
4. Auch im österreichischen Schrifttum sind die Auffassungen gespalten. Dazu kann auf die Meinungsübersichten von Dellinger (in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, § 67 KO Rz 67 bis 70) und von 4. Auch im österreichischen Schrifttum sind die Auffassungen gespalten. Dazu kann auf die Meinungsübersichten von Dellinger (in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, Paragraph 67, KO Rz 67 bis 70) und von Karollus/Schulyok, Eigenkapitalersetzende Leistungen [1998] 118 f, verwiesen werden. Die Begründungen sind jeweils sehr ähnlich mit denjenigen, wie sie der BGH in der zitierten Entscheidung referierte. Gegen eine Verpflichtung zur Passivierung wird auch in Österreich vor allem ins Treffen geführt, dass sie den Bilanzierungsgrundsätzen für den Überschuldungsstatus widersprechen würde. Verbindlichkeiten, die im Konkurs nicht zu befriedigen sind, seien nicht auszuweisen, weil sie die eigentlich interessierende Befriedigung der potenziellen Konkursgläubiger nicht tangierten (Dellinger aaO Rz 69). Nach den Gegenmeinungen spreche für die Passivierung die Rechtsunsicherheit, wenn der Gesellschafter den eigenkapitalersetzenden Charakter seiner Leistung bestreite, weshalb der Entfall der Passivierungspflicht einen Rangrücktritt erfordere. Dieses Argument entspricht der tragenden Begründung der schon zitierten Entscheidung des BGH. Im Ergebnis folgte dem schließlich auch der österreichische Gesetzgeber, indem er der Rangrücktrittserklärung bei der Prüfung der rechnerischen Überschuldung entscheidende Bedeutung zuerkannte. Der neue § 67 Abs 3 KO lautet nämlich (Art II Z 6 GIRÄG 2003): aaO Rz 69). Nach den Gegenmeinungen spreche für die Passivierung die Rechtsunsicherheit, wenn der Gesellschafter den eigenkapitalersetzenden Charakter seiner Leistung bestreite, weshalb der Entfall der Passivierungspflicht einen Rangrücktritt erfordere. Dieses Argument entspricht der tragenden Begründung der schon zitierten Entscheidung des BGH. Im Ergebnis folgte dem schließlich auch der österreichische Gesetzgeber, indem er der Rangrücktrittserklärung bei der Prüfung der rechnerischen Überschuldung entscheidende Bedeutung zuerkannte. Der neue Paragraph 67, Absatz 3, KO lautet nämlich (Art römisch II Ziffer 6, GIRÄG 2003):
"Bei der Prüfung, ob rechnerische Überschuldung vorliegt, sind Verbindlichkeiten - auch solche aus eigenkapitalersetzenden Leistungen - dann nicht zu berücksichtigen, wenn der Gläubiger erklärt, dass er Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals (§ 225 Abs 1 HGB) oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger begehrt und dass wegen dieser Verbindlichkeiten kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht." Diese gesetzliche Klarstellung ist jedoch hier noch nicht anwendbar. Die Rechtsfrage ist vielmehr nach der alten Rechtslage zum Zeitpunkt der angefochtenen Überweisung, wie sie aufgrund der von der oberstgerichtlichen Judikatur bis dahin entwickelten Grundsätze zum Eigenkapitalersatzrecht zu beurteilen war, zu lösen. dann nicht zu berücksichtigen, wenn der Gläubiger erklärt, dass er Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals (Paragraph 225, Absatz eins, HGB) oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger begehrt und dass wegen dieser Verbindlichkeiten kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht." Diese gesetzliche Klarstellung ist jedoch hier noch nicht anwendbar. Die Rechtsfrage ist vielmehr nach der alten Rechtslage zum Zeitpunkt der angefochtenen Überweisung, wie sie aufgrund der von der oberstgerichtlichen Judikatur bis dahin entwickelten Grundsätze zum Eigenkapitalersatzrecht zu beurteilen war, zu lösen.
II. Zu untersuchen ist aber ferner auch der Einfluss einer unsicheren Rechtslage auf die Obliegenheit eines künftigen Anfechtungsgegners und seine Kenntnis über die Lage des Unternehmens, dessen Zahlung er entgegennimmt:römisch II. Zu untersuchen ist aber ferner auch der Einfluss einer unsicheren Rechtslage auf die Obliegenheit eines künftigen Anfechtungsgegners und seine Kenntnis über die Lage des Unternehmens, dessen Zahlung er entgegennimmt:
Zunächst ist festzuhalten, dass sich in der Krise des Unternehmens durch die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens am Überschuldungsstatus grundsätzlich noch nichts ändert, weil dem neu zugeführten Kapital (Darlehenssumme) die Forderung des Gesellschafters auf Rückzahlung gegenübersteht. Der Tatsache der Darlehensgewährung bei Vorliegen einer rechnerischen Überschuldung kommt allerdings - auch ohne Rangrücktrittserklärung des Gesellschafters - eine Indizwirkung dahin zu, dass der Gesellschafter offenbar derzeit mit einer positiven Zukunftsprognose rechnet und gerade deshalb dem Unternehmen die Mittel zur Verfügung stellt. Wenn überdies mit den finanziellen Mitteln des Gesellschafters alle Unternehmensschulden bezahlt werden können und für eine Unternehmensfortführung sogar ein Überschuss verbleibt - genau dies behauptet die Revisionswerberin - fehlt es jedenfalls dann an einem Überschuldungsstatus, wenn man den Rückforderungsanspruch des Gesellschafters wegen seiner mangelnden Durchsetzbarkeit im Konkurs als Verbindlichkeit ausscheidet.
Der angeführten Indizwirkung der Darlehensgewährung (oder einer sonstigen Gesellschafterleistung wie hier der Haftungsübernahmen) durch den Gesellschafter könnte entgegengehalten werden, dass der Gesellschafter selbst die Krise nicht erkannte, dass er kein eigenkapitalersetzendes Darlehen gewähren wollte und sich allenfalls sogar ausdrücklich gegen einen Rangrücktritt aussprach. Bei einem solchen Sachverhalt - der hier nicht behauptet wurde - wäre das Indiz entkräftet. Das Rechtssicherheitsargument, dass eine Klarstellung durch den Gesellschafter in Form einer Rangrücktrittserklärung erfolgen soll, ist daher nicht von der Hand zu weisen, ist aber für sich allein nicht tragend (in diesem Sinn auch Dellinger aaO Rz 71), weil primär der Geschäftsführer des Unternehmens die Krisensituation und die Lebensfähigkeit des Unternehmens zu beurteilen hat. Die persönliche Einschätzung des Gesellschafters, der dem Unternehmen Mittel zuführt, ist auch ohne Rangrücktrittserklärung für einen potenziellen Anfechtungsgegner ohnehin relativ leicht erforschbar und damit für die Frage bedeutsam, ob diesem die Zahlungsunfähigkeit bzw die insolvenzrechtliche Überschuldung (dazu SZ 59/216; SZ 73/182) bekannt sein musste.
III. Es wurde schon im Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang (6 Ob 235/99y = SZ 73/37) ausgeführt, dass die insolvenzrechtliche Überschuldung die buchmäßige, rechnerische Überschuldung (Überschuldungsstatus nach Liquidationswerten) und eine ungünstige Zukunftsprognose voraussetzt, die eine künftige Zahlungsunfähigkeit als wahrscheinlich erscheinen lässt. Letzteres sei hier trotz der gegebenen Haftungserklärungen der Gesellschafterin festgestellt worden. Ob und wie sich die bisher unberücksichtigt gebliebenen Haftungserklärungen auf den Überschuldungstatbestand auswirkten, sei von Tatfragen abhängig, die ohne Ergänzung des Gutachtens im fortzusetzenden Verfahren nicht gelöst werden könnten. Die Gesellschafterhaftung ersetze Eigenkapital und führe unter der Voraussetzung einer entsprechenden Bonität des Haftenden zu einer günstigeren Fortbestehensprognose. Mit diesen Rechtsausführungen im Aufhebungsbeschluss (an die der Oberste Gerichtshof selbst gebunden ist: RISrömisch III. Es wurde schon im Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang (6 Ob 235/99y = SZ 73/37) ausgeführt, dass die insolvenzrechtliche Überschuldung die buchmäßige, rechnerische Überschuldung (Überschuldungsstatus nach Liquidationswerten) und eine ungünstige Zukunftsprognose voraussetzt, die eine künftige Zahlungsunfähigkeit als wahrscheinlich erscheinen lässt. Letzteres sei hier trotz der gegebenen Haftungserklärungen der Gesellschafterin festgestellt worden. Ob und wie sich die bisher unberücksichtigt gebliebenen Haftungserklärungen auf den Überschuldungstatbestand auswirkten, sei von Tatfragen abhängig, die ohne Ergänzung des Gutachtens im fortzusetzenden Verfahren nicht gelöst werden könnten. Die Gesellschafterhaftung ersetze Eigenkapital und führe unter der Voraussetzung einer entsprechenden Bonität des Haftenden zu einer günstigeren Fortbestehensprognose. Mit diesen Rechtsausführungen im Aufhebungsbeschluss (an die der Oberste Gerichtshof selbst gebunden ist: RIS-Justiz RS0007010) wurde noch nicht abschließend im Sinne der Lehrmeinungen Stellung genommen, dass die Darlehensrückforderungsansprüche des Gesellschafters auch dann nicht zu passivieren seien, wenn keine Rangrücktrittserklärungen vorliegen. Die Frage braucht hier aber auch gar nicht abschließend geklärt zu werden, weil der Beklagten aus den nachstehenden Gründen die im zweiten Rechtsgang festgestellte negative Fortbestehensprognose nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, wenn der von ihr behauptete, von den Vorinstanzen allerdings noch nicht ausreichend festgestellte Sachverhalt vorliegen sollte, dass zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung alle Unternehmensschulden getilgt hätten werden können, wenn dazu die Gesellschafterhaftung in Anspruch genommen worden wäre:
Die Krisensituation war der Beklagten jedenfalls bekannt, hatte sie doch Kenntnis von den wiederholten negativen Jahresergebnissen seit der Gründung der Gesellschaft. Die buchmäßige Überschuldung betrug nach der Bilanz 1994 15,665.157 S. Die Ausfolgung dieser Bilanz wurde der Beklagten "hartnäckig" verweigert. Immerhin wurde ihr aber die Zwischenbilanz zur Verfügung gestellt, die eine ähnlich hohe Überschuldung auswies. Damit hatte die Beklagte grundsätzlich von einem "Überschuldungsverdacht" auszugehen. Wenn sie allerdings im Rahmen ihrer Erkundungspflicht in Erfahrung gebracht hätte, dass Haftungsübernahmen im angeführten Ausmaß vorliegen, hätte sie von einer fehlenden rechnerischen Überschuldung im Sinne der in Deutschland nach der Diktion des BGH "im Vordringen" befindlichen Auffassung ausgehen dürfen. Die Beklagte hätte eine überaus komplizierte Rechtsfrage zu beurteilen gehabt, zu der es im Schrifttum widersprüchliche Ansichten, aber noch keine höchstgerichtliche Entscheidung gab. Wenn die Beklagte bei der angenommenen Kenntnis über die Haftungsübernahmen im angeführten Ausmaß und den unstrittigen Umstand, dass die Rückforderungsansprüche der Gesellschafter in der Krise nachrangig sind und im Konkurs erst nach Befriedigung aller übrigen Gläubiger befriedigt werden dürfen, von einem fehlenden Insolvenztatbestand ausgegangen wäre, könnte ihr höchstens ein Rechtsirrtum unterlaufen sein (unter der Annahme, dass sich der Oberste Gerichtshof für die alte Rechtslage der Judikatur des BGH anschlösse), dies reichte aber für die Annahme einer Fahrlässigkeit im Sinne des Anfechtungsrechtes (§ 31 KO) nicht aus. Der Beklagten müsste zugute gehalten werden, dass sie von einer vollen Deckung aller Gläubiger mit Ausnahme der die Haftung übernehmenden Gesellschafter ausgehen durfte. Diesen Eindruck hätten die Gesellschafter zwar allenfalls durch entsprechende Erklärungen zerstören können, sie übernähmen die Haftungen nicht als eigenkapitalersetzend und ihre Rückforderungsansprüche seien nicht nachrangig. Ein derartiger Sachverhalt wurde aber weder behauptet noch festgestellt. Bei dem hier zunächst noch zu unterstellenden Sachverhalt hätte die beklagte Bank bei angenommener fehlender rechnerischen Überschuldung keine eigenen kostenaufwändigen Untersuchungen über die künftige Unternehmensentwicklung (Zukunftsprognose) anzustellen gehabt. Banken haben zwar die ihnen zur Verfügung stehenden Auskunftsmittel zu nützen. An ihre Sorgfaltspflicht (ÖBA 1990, 463 uva) ist auch ein strenger Maßstab anzulegen. In der Entscheidung 6 Ob 110/00w = SZ 73/182 wurde ausgeführt, dass sich die kreditgebende Bank (dort ging es allerdings um eine "Hausbank") auf eine positive Fortbestehensprognose nur berufen kann, wenn eine solche vom Unternehmen erstellt und ausreichend begründet wurde und diese Prognose aus konkreten Gründen mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit auch gesichert ist. Dort war allerdings eine rechnerische Überschuldung gegeben. Der Oberste Gerichtshof führte auch ausdrücklich an, dass bei der Prüfung der Unternehmenssituation die Finanzhilfen von dritter Seite eine Rolle spielen. Im vorliegenden Fall wurden der Beklagten zwar nähere Informationen zur Beurteilung der Situation ("hartnäckig") verweigert. Es ist dem Berufungsgericht auch zuzustimmen, dass die Beklagte schon mangels ausreichender Offenlegung und aufgrund der bis dahin bekannt gewordenen ständig negativen Betriebsergebnisse mit einer schon eingetretenen oder unmittelbar bevorstehenden rechnerischen Überschuldung zu rechnen hatte. Eine anfechtungsrelevante Fahrlässigkeit ist aber Die Krisensituation war der Beklagten jedenfalls bekannt, hatte sie doch Kenntnis von den wiederholten negativen Jahresergebnissen seit der Gründung der Gesellschaft. Die buchmäßige Überschuldung betrug nach der Bilanz 1994 15,665.157 S. Die Ausfolgung dieser Bilanz wurde der Beklagten "hartnäckig" verweigert. Immerhin wurde ihr aber die Zwischenbilanz zur Verfügung gestellt, die eine ähnlich hohe Überschuldung auswies. Damit hatte die Beklagte grundsätzlich von einem "Überschuldungsverdacht" auszugehen. Wenn sie allerdings im Rahmen ihrer Erkundungspflicht in Erfahrung gebracht hätte, dass Haftungsübernahmen im angeführten Ausmaß vorliegen, hätte sie von einer fehlenden rechnerischen Überschuldung im Sinne der in Deutschland nach der Diktion des BGH "im Vordringen" befindlichen Auffassung ausgehen dürfen. Die Beklagte hätte eine überaus komplizierte Rechtsfrage zu beurteilen gehabt, zu der es im Schrifttum widersprüchliche Ansichten, aber noch keine höchstgerichtliche Entscheidung gab. Wenn die Beklagte bei der angenommenen Kenntnis über die Haftungsübernahmen im angeführten Ausmaß und den unstrittigen Umstand, dass die Rückforderungsansprüche der Gesellschafter in der Krise nachrangig sind und im Konkurs erst nach Befriedigung aller übrigen Gläubiger befriedigt werden dürfen, von einem fehlenden Insolvenztatbestand ausgegangen wäre, könnte ihr höchstens ein Rechtsirrtum unterlaufen sein (unter der Annahme, dass sich der Oberste Gerichtshof für die alte Rechtslage der Judikatur des BGH anschlösse), dies reichte aber für die Annahme einer Fahrlässigkeit im Sinne des Anfechtungsrechtes (Paragraph 31, KO) nicht aus. Der Beklagten müsste zugute gehalten werden, dass sie von einer vollen Deckung aller Gläubiger mit Ausnahme der die Haftung übernehmenden Gesellschafter ausgehen durfte. Diesen Eindruck hätten die Gesellschafter zwar allenfalls durch entsprechende Erklärungen zerstören können, sie übernähmen die Haftungen nicht als eigenkapitalersetzend und ihre Rückforderungsansprüche seien nicht nachrangig. Ein derartiger Sachverhalt wurde aber weder behauptet noch festgestellt. Bei dem hier zunächst noch zu unterstellenden Sachverhalt hätte die beklagte Bank bei angenommener fehlender rechnerischen Überschuldung keine eigenen kostenaufwändigen Untersuchungen über die künftige Unternehmensentwicklung (Zukunftsprognose) anzustellen gehabt. Banken haben zwar die ihnen zur Verfügung stehenden Auskunftsmittel zu nützen. An ihre Sorgfaltspflicht (ÖBA 1990, 463 uva) ist auch ein strenger Maßstab anzulegen. In der Entscheidung 6 Ob 110/00w = SZ 73/182 wurde ausgeführt, dass sich die kreditgebende Bank (dort ging es allerdings um eine "Hausbank") auf eine positive Fortbestehensprognose nur berufen kann, wenn eine solche vom Unternehmen erstellt und ausreichend begründet wurde und diese Prognose aus konkreten Gründen mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit auch gesichert ist. Dort war allerdings eine rechnerische Überschuldung gegeben. Der Oberste Gerichtshof führte auch ausdrücklich an, dass bei der Prüfung der Unternehmenssituation die Finanzhilfen von dritter Seite eine Rolle spielen. Im vorliegenden Fall wurden der Beklagten zwar nähere Informationen zur Beurteilung der Situation ("hartnäckig") verweigert. Es ist dem Berufungsgericht auch zuzustimmen, dass die Beklagte schon mangels ausreichender Offenlegung und aufgrund der bis dahin bekannt gewordenen ständig negativen Betriebsergebnisse mit einer schon eingetretenen oder unmittelbar bevorstehenden rechnerischen Überschuldung zu rechnen hatte. Eine anfechtungsrelevante Fahrlässigkeit ist aber - wie ausgeführt - dann nicht anzunehmen, wenn die Finanzhilfen der Gesellschafter zur Abdeckung aller Verbindlichkeiten ausreichten, sodass die angefochtene Deckung jedenfalls keine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gläubiger darstellen konnte. Eine rechtliche Fehlbeurteilung in der Frage der Passivierungspflicht von Gesellschafterrückforderungen vermag den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht zu begründen. Für die Beklagte wäre das Unternehmen der späteren Gemeinschuldnerin in der Situation eines Neustarts unter Inanspruchnahme der Finanzhilfe von Gesellschaftern ohne erkennbare Nachteile für die bereits vorhandenen Gläubiger gewesen. Selbst wenn daher trotz dieser Gesellschafterhilfe aus betriebswirtschaftlicher Sicht eine negative Fortbestehensprognose bestanden hätte - wovon die Vorinstanzen entsprechend dem Gutachten ausgingen - kann allein daraus der Beklagten kein Verschuldensvorwurf gemacht werden. Das Vertrauen des Gesellschafters auf die Bewältigung der Unternehmenskrise, das sich in der Zuführung von eigenkapitalersetzenden Finanzhilfen manifestiert, ist ausreichendes Indiz für eine Lebensfähigkeit des Unternehmens, wenn die Gesellschafterleistungen bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ausreichten, den Überschuldungsstatus zu beseitigen. Ob Letzteres tatsächlich der Fall war, kann hier noch nicht abschließend beurteilt werden. Das Verfahren ist allerdings nur in diesem Punkt ergänzungsbedürftig. Das Erstgericht wird konkrete Feststellungen zu treffen haben, die es erlauben, die Frage der rechnerischen Überschuldung zu beurteilen. Dazu werden Feststellungen aus der Zwischenbilanz für das Geschäftsjahr 1994 (insbesondere über die dort ausgewiesenen Verbindlichkeiten) ebenso zu treffen sein wie detaillierte Feststellungen über die Haftungsübernahmen der Gesellschafter. Dabei ist der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes entgegenzutreten, dass die nach März 1995 übernommenen Haftungen außer Betracht zu bleiben hätten, weil es darauf ankommt, welches Aktivvermögen und welche Verbindlichkeiten des Unternehmens die Beklagte knapp vor dem relevanten Anfechtungszeitpunkt Anfang September 1995 bei pflichtgemäßer Sorgfalt in Erfahrung hätte bringen können. Dabei ist zwanglos zu unterstellen, dass die Haftungsübernahmen, insbesondere der Nebenintervenientin, in Erfahrung gebracht hätten werden können. Hinsichtlich der Verbindlichkeiten ist - wie ausgeführt - von der Zwischenbilanz auszugehen, die das Unternehmen der Bank vorlegte. Das Verfahren wird zum Thema des wirksamen Haftungsumfanges unter Berücksichtigung des zu diesem Thema erstatteten Parteivorbringens zu ergänzen sein. Wenn danach feststünde, dass wegen der Gesellschafterhaftung eine rechnerische Überschuldung nur wegen der Rückforderungsansprüche der Gesellschafter bestanden hätte, wird das Klagebegehren aus folgendem zusammengefassten Rechtssatz abzuweisen sein:
Wenn die in der Krise des Unternehmens erbrachten eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen (Gesellschafterdarlehen) oder Haftungsübernahmen (Schuldbeitritte; Bürgschaften) ausreichten, um die Befriedigung aller Gläubiger mit Ausnahme der rückforderungsberechtigten Gesellschafter zu bewirken oder sicherzustellen, durfte vor dem Inkrafttreten des GIRÄG 2003 ein Gläubiger, dessen Forderungen vom späteren Gemeinschuldner befriedigt wurden, wegen der bis dahin fehlenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung und der divergierenden Meinungen im Schrifttum der vertretbaren Ansicht sein, dass keine rechnerische Überschuldung vorlag, sodass ihm im Anfechtungsprozess nach § 31 KO keine fahrlässige Unkenntnis über einen Insolvenztatbestand angelastet werden kann. Dass bei der Prüfung der rechnerischen Überschuldung Verbindlichkeiten aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen nur dann nicht zu berücksichtigen sind (die Rückforderungsansprüche also auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz nicht aufzuscheinen haben), wenn die Gesellschafter eine Rangrücktrittserklärung abgegeben haben, wurde vom Gesetzgeber erst durch den mit dem GIRÄG 2003 neu geschaffenen Abs 3 des § 67 KO klargestellt.Wenn die in der Krise des Unternehmens erbrachten eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen (Gesellschafterdarlehen) oder Haftungsübernahmen (Schuldbeitritte; Bürgschaften) ausreichten, um die Befriedigung aller Gläubiger mit Ausnahme der rückforderungsberechtigten Gesellschafter zu bewirken oder sicherzustellen, durfte vor dem Inkrafttreten des GIRÄG 2003 ein Gläubiger, dessen Forderungen vom späteren Gemeinschuldner befriedigt wurden, wegen der bis dahin fehlenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung und der divergierenden Meinungen im Schrifttum der vertretbaren Ansicht sein, dass keine rechnerische Überschuldung vorlag, sodass ihm im Anfechtungsprozess nach Paragraph 31, KO keine fahrlässige Unkenntnis über einen Insolvenztatbestand angelastet werden kann. Dass bei der Prüfung der rechnerischen Überschuldung Verbindlichkeiten aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen nur dann nicht zu berücksichtigen sind (die Rückforderungsansprüche also auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz nicht aufzuscheinen haben), wenn die Gesellschafter eine Rangrücktrittserklärung abgegeben haben, wurde vom Gesetzgeber erst durch den mit dem GIRÄG 2003 neu geschaffenen Absatz 3, des Paragraph 67, KO klargestellt.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten (§ 52 Abs 1 ZPO).Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten (Paragraph 52, Absatz eins, ZPO).