Verwaltungsgerichtshof	22.10.2025

22.10.2025

Gericht
Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsdatum
22.10.2025
Geschäftszahl
Ra 2024/11/0056
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Samm und die Hofrätin MMag. Ginthör, den Hofrat Dr. Faber sowie die Hofrätinnen Dr.^in Oswald und Dr. Kronegger als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.^a Janitsch, über die Revision des B P, vertreten durch Mag. Kamen Sirakov, Rechtsanwalt in Wien, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 31. Jänner 2024, Zl. LVwG‑S‑2656/001‑2023, betreffend eine Übertretung des Tabak‑ und Nichtraucherinnen‑ bzw. Nichtraucherschutzgesetzes ‑ TNRSG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Melk), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1	1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 9. Oktober 2023 wurde der Revisionswerber schuldig befunden, er habe es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer näher genannten OG zu verantworten, dass diese Gesellschaft dadurch gegen § 10b Abs. 7 Z 7 des Tabak‑ und Nichtraucherinnen‑ bzw. Nichtraucherschutzgesetzes ‑ TNRSG, nach dem elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter beim Inverkehrbringen kinder‑ und manipulationssicher sowie bruch‑ und auslaufsicher zu sein haben, verstoßen habe, dass eine näher bezeichnete elektronische Zigarette mit einer näher genannten Probenummer nicht kindersicher gewesen sei.
2	Der Revisionswerber habe dadurch § 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 und § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG verletzt, weswegen über ihn gemäß § 14 Abs. 1 TNRSG eine Geldstrafe in der Höhe von € 150,‑‑ (Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Stunden) verhängt und er zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens verpflichtet wurde.
3	2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab und verpflichtete ihn zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens. Unter einem sprach das Verwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zulässig sei.
4	Das Verwaltungsgericht stellte fest, der Revisionswerber sei unbeschränkt haftender Gesellschafter einer näher bezeichneten OG. Am 29. März 2022 habe eine Überprüfung einer im Betrieb dieser Gesellschaft für Verbraucher entgeltlich bereitgestellten elektronischen Zigarette stattgefunden. Das Produkt habe einen Beipackzettel enthalten, auf dem u.a. festgehalten worden sei, dass es nicht von Minderjährigen verwendet werden dürfe und für Kinder und Jugendliche unzugänglich aufzubewahren sei. Die Inbetriebnahme des Gerätes erfolge derart, dass zunächst die Silikon‑Schutzklappen vom Mundstück zum Lufteinlass zu entfernen seien und das Gerät „sodann“ durch eine Zugautomatik funktioniere. Sobald am Mundstück gezogen werde, leuchte die LED‑Anzeige und das Gerät gebe Strom ab, um Dampf zu erzeugen. Die elektronische Zigarette verfüge somit über keinen zusätzlichen Mechanismus oder eine sonstige Einrichtung, die zunächst zu bedienen sei, um das Gerät bestimmungsgemäß zu verwenden. Das Gerät könne sohin ohne weitere technische oder funktionale Hürde von jedermann, also auch von Kindern, in Betrieb gesetzt werden.
5	Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht ‑ soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz ‑, die OG, deren zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Revisionswerber sei, habe eine elektronische Zigarette iSd § 1 Z 1b TNRSG entgeltlich für Verbraucher bereitgestellt und demnach gemäß § 1 Z 2 TNRSG in Verkehr gebracht. Gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG sei das Inverkehrbringen u.a. von Tabakerzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e TNRSG nicht entsprechen, verboten und stelle gemäß § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG eine Verwaltungsübertretung dar.
6	§ 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG schreibe u.a. vor, dass elektronische Zigaretten und deren Nachfüllbehälter kinder‑ und manipulationssicher sowie bruch‑ und auslaufsicher sein müssten.
7	Kindersicher bedeute, dass „Kinder nicht gefährdet werden“ und die elektronische Zigarette „den Sicherheitsanforderungen für Kinder genügt“. Der Gesetzgeber gehe nicht davon aus, dass elektronische Zigaretten per se kindersicher seien. Die Bestimmung des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG wäre dann nämlich ‑ so das Verwaltungsgericht in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses ‑ nicht erforderlich. Vielmehr sei der Bestimmung zugrunde zu legen, dass elektronische Zigaretten über irgendeinen Mechanismus, eine Sicherheitseinrichtung oder eine sonstige Funktion verfügen müssten, der bzw. die eine Inbetriebnahme des Gerätes durch bloßen bestimmungsgemäßen Gebrauch in Form eines Anziehens am Mundstück unmöglich mache. Dies sei beim gegenständlichen Gerät, das in Betrieb gesetzt werde, sobald der Verwender am Mundstück ziehe, nicht der Fall.
8	Ob andere Tabakerzeugnisse, wie etwa herumliegende oder gar glimmende Zigaretten für Kinder gefährlicher seien als eine elektronische Zigarette ohne Kindersicherung, sei für die Frage, ob die Vorgaben des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG eingehalten werden, irrelevant.
9	Wenn der Revisionswerber vorbringe, dass elektronische Zigaretten für Kinder nicht gefährlich seien, weil Kinder gar nicht fähig seien, elektronische Zigaretten bestimmungsgemäß zu verwenden, sei ihm zunächst entgegenzuhalten, dass in den vom Revisionswerber dazu vorgelegten Beweismitteln stets nur von Kleinkindern die Rede sei. Die Vorgabe der Kindersicherheit beschränke sich aber nicht auf Kleinkinder. Überdies wäre nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes die Anordnung des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG nicht erforderlich, wenn das bloße Vertrauen darauf, dass Kinder keinen ausreichenden Unterdruck erzeugen könnten bzw. bei Verwendung der elektronischen Zigarette einen sofortigen Hustenreiz erleiden würden, ausreiche, um Kindersicherheit anzunehmen.
10	Dem Beschwerdevorbringen, dem zufolge die in Rede stehende elektronische Zigarette über einen Beipackzettel verfüge, aufgrund dessen Inhaltes davon auszugehen sei, dass mit einer Verwendung des Gerätes durch Kinder nicht zu rechnen sei, sei entgegen zu halten, dass die Erforderlichkeit eines Beipackzettels in einer eigenen Bestimmung, nämlich § 10c Abs. 1 TNRSG, geregelt sei. Diese Bestimmung sehe vor, dass der Beipackzettel u.a. Gebrauchs‑ und Aufbewahrungsanweisungen, einschließlich eines Hinweises, dass das Erzeugnis nicht für den Gebrauch durch Kinder und Jugendliche empfohlen werde, enthalten müsse. Es seien sowohl die Anordnungen des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG als auch jene des § 10c Abs. 1 TNRSG einzuhalten; die Bestimmungen schlössen einander nicht aus. Das Vorhandensein eines Beipackzettels iSd § 10c Abs. 1 TNRSG lasse nicht auf die Erfüllung der Vorgaben des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG schließen.
11	Die Verwaltungsübertretung sei dem Revisionswerber mit allen relevanten Tatbestandsmerkmalen zur Last gelegt worden. Der Tatvorwurf beinhalte zwar keine konkrete Anordnung, welcher konkreter Schutzmechanismus in welcher Form beim konkreten Produkt hätte vorhanden sein müssen, damit es als kindersicher zu beurteilen wäre. Der Tatvorwurf sei aber ausreichend, zumal die konkrete Ausgestaltung der Kindersicherheit demjenigen überlassen werde, der die elektronische Zigarette in Verkehr bringe.
12	3. Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Im vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Vorverfahren erstatteten sowohl die belangte Behörde aus auch der (damals) Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz Revisionsbeantwortungen.
13	4. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
14	4.1.1. Die maßgebenden Bestimmungen des Tabak‑ und Nichtraucherinnen‑ bzw. Nichtraucherschutzgesetzes ‑ TNRSG, BGBl. Nr. 431/1995 in der im Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 66/2019, lauten (auszugsweise):
„Begriffsbestimmungen
§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als
(...)
1b.	‚elektronische Zigarette‘ ein Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhältigen oder nikotinfreien Dampfes (Nebels) mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, oder jeder Bestandteil dieses Produkts, einschließlich einer Kartusche, eines Tanks, und des Gerätes ohne Kartusche oder Tank. Elektronische Zigaretten können Einwegprodukte oder mittels eines Nachfüllbehälters oder Tanks nachfüllbar sein oder mit Einwegkartuschen nachgeladen werden,
1c.	‚Nachfüllbehälter‘ ein Behältnis, das eine nikotinhältige oder nikotinfreie Flüssigkeit enthält, die zum Nachfüllen einer elektronischen Zigarette verwendet werden kann,
(...)
1e.	‚verwandtes Erzeugnis‘ jedes neuartige Tabakerzeugnis, pflanzliche Raucherzeugnis, die elektronische Zigarette und deren Liquids,
(...)
1l.	‚Liquid‘ jede nikotinhältige oder sonstige nikotinfreie Flüssigkeit, die dafür vorgesehen ist, in elektronischen Zigaretten, E‑Shishas oder vergleichbaren Erzeugnissen mit derselben Funktions‑ und Wirkungsweise verdampft zu werden,
(...)
9.	‚Inhaltsstoff‘ Tabak, ein Zusatzstoff sowie jeder in einem endgültigen Tabakerzeugnis oder verwandten Erzeugnis vorhandene Stoff oder Bestandteil, einschließlich Papier, Filter, Druckerfarben, Kapseln und Kleber,
(...)
2.	‚Inverkehrbringen‘ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten ‑ unabhängig vom Ort ihrer Herstellung ‑ für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher,
(..)
Verbot des Inverkehrbringens
§ 2. (1) Das Inverkehrbringen von
1.	Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen oder
(...)
ist verboten.
(...)
Inverkehrbringen elektronischer Zigaretten
§ 10b.
(...)
(7) Für elektronische Zigaretten gilt, dass
1.	nikotinhältige Flüssigkeiten nur in eigens dafür vorgesehenen Nachfüllbehältern mit einem Volumen von höchstens 10 ml bzw. in elektronischen Einwegzigaretten oder in Einwegkartuschen in Verkehr gebracht werden dürfen, wobei die Kartuschen oder Tanks ein Volumen von höchstens 2 ml haben dürfen,
2.	die nikotinhältige Flüssigkeit einen Nikotingehalt von höchstens 20 mg/ml aufweisen darf,
3.	die nikotinhältige Flüssigkeit keinen der in § 8b Abs. 2 oder 3 angeführten Zusatzstoffe enthalten darf,
4.	bei der Herstellung der nikotinhältigen und nikotinfreien Flüssigkeit nur Inhaltsstoffe von hoher Reinheit verwendet werden dürfen. Andere Stoffe als die in der Liste gemäß Abs. 3 Z 2 genannten Inhaltsstoffe dürfen in der Flüssigkeit nur in Spuren vorhanden sein, wenn ihr Vorhandensein während der Herstellung technisch unvermeidbar ist,
5.	außer Nikotin bei nikotinhältigen Flüssigkeiten nur Inhaltsstoffe verwendet werden dürfen, die in erhitzter oder nicht erhitzter Form kein Risiko für die menschliche Gesundheit darstellen,
6.	die elektronischen Zigaretten Nikotindosen auf einem gleichmäßigen Niveau unter normalen Gebrauchsbedingungen abzugeben haben,
7.	die elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter kinder‑ und manipulationssicher sowie bruch‑ und auslaufsicher zu sein haben und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen müssen.
Details zur Verpackung elektronischer Zigaretten
§ 10c. (1) Packungen mit elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern ist ein Beipackzettel mit folgenden Informationen beizulegen:
1.	Gebrauchs‑ und Aufbewahrungsanweisungen für das Produkt, einschließlich eines Hinweises, dass das Erzeugnis nicht für den Gebrauch durch Kinder, Jugendliche und Nichtraucherinnen und Nichtraucher empfohlen wird,
(...)
(2) Jede Packung und jede Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern
1.	hat eine Liste sämtlicher Inhaltsstoffe des Erzeugnisses in absteigender Rangfolge ihres Gewichts, die Nummer der Herstellungscharge und die Empfehlung, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern gelangen darf, sowie bei nikotinhältigen Produkten auch die Angabe des Nikotingehalts des Erzeugnisses und der Nikotinabgabe pro Dosis zu enthalten,
(...)
Strafbestimmungen
§ 14. (1) Wer
1.	Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,
(...)
begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.“
15	4.1.2. Die maßgebenden Bestimmungen der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates zur Angleichung der Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG lauten (auszugsweise):
„TITEL I
GEMEINSAME BESTIMMUNGEN
(...)
Artikel 2
Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
(...)
16.	‚elektronische Zigarette‘ ein Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhaltigen Dampfes mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, oder jeden Bestandteil dieses Produkts, einschließlich einer Kartusche, eines Tanks, und des Gerätes ohne Kartusche oder Tank. Elektronische Zigaretten können Einwegprodukte oder mittels eines Nachfüllbehälters oder eines Tanks nachfüllbar sein oder mit Einwegkartuschen nachgeladen werden;
17.	‚Nachfüllbehälter‘ ein Behältnis, das nikotinhaltige Flüssigkeit enthält, die zum Nachfüllen einer elektronischen Zigarette verwendet werden kann;
18.	‚Inhaltsstoff‘ Tabak, einen Zusatzstoff sowie jeden in einem endgültigen Tabakerzeugnis oder verwandten Erzeugnis vorhandenen Stoff oder Bestandteil, einschließlich Papier, Filter, Druckerfarben, Kapseln und Kleber;
(...)
TITEL III
ELEKTRONISCHE ZIGARETTEN UND PFLANZLICHE RAUCHERZEUGNISSE
Artikel 20
Elektronische Zigaretten
(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn sie dieser Richtlinie und allen anderen einschlägigen Rechtsvorschriften der Union genügen.
(...)
(3) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass
a)	nikotinhaltige Flüssigkeiten nur in eigens dafür vorgesehenen Nachfüllbehältern mit einem Volumen von höchstens 10 ml bzw. in elektronischen Einwegzigaretten oder in Einwegkartuschen in Verkehr gebracht werden, wobei die Kartuschen oder Tanks ein Volumen von höchstens 2 ml haben dürfen;
b)	die nikotinhaltige Flüssigkeit einen Nikotingehalt von höchstens 20 mg/ml hat;
c)	die nikotinhaltige Flüssigkeit keinen der in Artikel 7 Absatz 6 aufgeführten Zusatzstoffe enthält;
d)	bei der Herstellung der nikotinhaltigen Flüssigkeit nur Inhaltsstoffe von hoher Reinheit verwendet werden. Andere Stoffe als die in Absatz 2 Unterabsatz 2 Buchstabe b dieses Artikels genannten Inhaltsstoffe dürfen in der nikotinhaltigen Flüssigkeit nur in Spuren vorhanden sein, wenn ihr Vorhandensein während der Herstellung technisch unvermeidbar ist;
e)	außer Nikotin in der nikotinhaltigen Flüssigkeit nur Inhaltsstoffe verwendet werden, die in erhitzter oder nicht erhitzter Form kein Risiko für die menschliche Gesundheit darstellen;
f)	die elektronischen Zigaretten Nikotindosen auf einem gleichmäßigen Niveau unter normalen Gebrauchsbedingungen abgeben;
g)	die elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter kinder‑ und manipulationssicher sowie bruch‑ und auslaufsicher sind und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen.
(4) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass
a)	die Packungen mit elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern einen Beipackzettel mit Informationen zu Folgendem enthalten:
i)	Gebrauchs‑ und Aufbewahrungsanweisungen für das Produkt, einschließlich eines Hinweises, dass das Erzeugnis nicht für den Gebrauch durch Jugendliche und Nichtraucher empfohlen wird,
b)	die Packungen und Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern
i)	eine Liste sämtlicher Inhaltsstoffe des Erzeugnisses in absteigender Rangfolge ihres Gewichts enthalten wie auch die Angabe des Nikotingehalts des Erzeugnisses und der Nikotinabgabe pro Dosis, die Nummer der Herstellungscharge und die Empfehlung, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern gelangen darf;
(...)“
16	4.2. Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit u.a. vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung des Begriffes „kindersicher“ iSd TNRSG.
17	Die Revision ist aus dem dargelegten Grund zur Klarstellung der Rechtslage zulässig.
18	4.3. Die Revision ist im Ergebnis jedoch nicht begründet:
19	4.3.1. Im Revisionsfall ist unbestritten, dass es sich beim in Rede stehenden Produkt um eine elektronische Zigarette iSd § 1 Z 1b TNRSG handelt, und dass die Gesellschaft, deren zur Vertretung nach außen berufenes Organ iSd § 9 Abs. 1 VStG der Revisionswerber ist, dieses Produkt iSd § 1 Z 2 TNRSG in Verkehr gebracht hat.
20	4.3.2. Strittig ist im vorliegenden Fall die Auslegung des Begriffes „kindersicher“ iSd § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG.
21	Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Erkenntnis zusammengefasst davon aus, dass eine elektronische Zigarette nur dann kindersicher im Sinne dieser Bestimmung sei, wenn zu deren bestimmungsgemäßem Gebrauch ein Mechanismus, eine Sicherheitseinrichtung oder eine sonstige (technische) Funktion überwunden werden müsse.
22	Demgegenüber geht das Revisionsvorbringen im Ergebnis dahin, dass eine elektronische Zigarette bereits dann als kindersicher anzusehen sei, wenn nur deren bestimmungswidriger Gebrauch durch Kinder verhindert werde, zumal nach Auffassung des Revisionswerbers ein bestimmungsgemäßer Gebrauch einer elektronischen Zigarette durch Kinder von vornherein nicht bzw. nicht in einem gesundheitsschädlichen Ausmaß möglich wäre. Die verfahrensgegenständliche elektronische Zigarette sei (per se) kindersicher. Die in § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG vorgeschriebene Kindersicherheit verlange nicht das Vorhandensein von Sicherheitsmechanismen zur Verhinderung der Inhalation nikotinhaltigen Dampfes.
23	4.3.2.1. § 10b Abs. 7 TNRSG normiert ‑ in Umsetzung von Art. 20 Abs. 3 der Richtlinie 2014/40/EU ‑ Vorgaben für elektronische Zigaretten betreffend das Fassungsvermögen der Kartuschen bzw. Tanks (Z 1), Anforderungen an die Inhaltsstoffe (Z 2 bis 5), die Art und Weise der Abgabe von Nikotindosen (Z 6) und die Vorgabe, dass die elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter kinder‑ und manipulationssicher sowie bruch‑ und auslaufsicher zu sein haben und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen müssen (Z 7). Diese Anforderungen dienen dem Schutz der Gesundheit.
24	Nach allgemeinem Sprachgebrauch ist ein Gegenstand kindersicher, wenn er so beschaffen ist, dass er Kindern nicht gefährlich werden kann bzw. den Sicherheitsanforderungen für Kinder genügt (Brockhaus‑Wahrig, Deutsches Wörterbuch in sechs Bänden, vierter Band A‑BT [1982] 133).
25	Im Revisionsfall stellt sich die Frage, ob die Voraussetzung der Kindersicherheit nach § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG das Ziel hat, Kinder vor mit dem bestimmungsgemäßen Gebrauch einer elektronischen Zigarette verbundenen Gefahren für ihre Gesundheit zu schützen oder ob das Ziel der Bestimmung darin liegt, Kinder lediglich vor Gefahren, die beim bestimmungswidrigen Gebrauch der elektronischen Zigarette ‑ etwa im Zusammenhang mit dem direkten Kontakt mit den Inhaltsstoffen der elektronischen Zigarette ‑ entstehen, zu schützen. Nur im ersteren Fall wäre die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtes, eine elektronische Zigarette müsse bestimmte technische oder funktionale Eigenschaften aufweisen, die ihren Gebrauch an sich für Kinder erschweren, zutreffend.
26	Gemäß § 1 Z 1b TNRSG ist eine elektronische Zigarette ein Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhältigen oder nikotinfreien Dampfes (Nebels) mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, oder jeder Bestandteil dieses Produkts, einschließlich einer Kartusche, eines Tanks, und des Gerätes ohne Kartusche oder Tank. Der bestimmungsgemäße Gebrauch einer elektronischen Zigarette besteht somit im Konsum von nikotinhältigem oder nikotinfreiem Dampf mittels eines Mundstücks.
27	§ 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG schreibt für elektronische Zigaretten zusätzlich zur Kindersicherheit die Manipulations‑, Bruch‑ und Auslaufsicherheit sowie einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung vor. Diese zusätzlich zur Kindersicherheit vorgeschriebenen Anforderungen sollen erkennbar vor Gefahren schützen, die unabhängig von einem bestimmungsgemäßen Gebrauch der elektronischen Zigaretten oder beim Nachfüllvorgang ‑ etwa durch Verschlucken der Inhaltsstoffe oder durch Hautkontakt mit den Inhaltsstoffen ‑ für die menschliche Gesundheit (von Kindern wie Erwachsenen) entstehen können.
28	Einer zusätzlichen Anordnung, deren Inhalt nur wäre, speziell Kinder vor den Gefahren eines bestimmungswidrigen Gebrauchs von elektronischen Zigaretten zu schützen, bedürfte es in Anbetracht dieser weiteren Vorgaben des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG nicht. Schon aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass die Anordnung der Kindersicherheit in § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG nicht nur einen Schutz von Kindern vor einem bestimmungswidrigen Gebrauch des Gerätes zum Ziel hat.
29	Dem Gesetz kann somit nicht das Verständnis unterstellt werden, der bestimmungsgemäße Gebrauch einer elektronischen Zigarette in Form des Konsums von nikotinhältigem oder nikotinfreiem Dampf mittels eines Mundstücks sei per se kindersicher, also für Kinder nicht gefährlich. § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG hat vielmehr den Schutz von Kindern vor den Gefahren jeglichen Gebrauchs einer elektronischen Zigarette zum Ziel.
30	4.3.2.2. Nichts Anderes folgt aus den unionsrechtlichen Vorgaben für das Inverkehrbringen von elektronischen Zigaretten. Art. 20 Abs. 3 lit. g der Richtlinie 2014/40/EU, dessen Umsetzung § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG dient, schreibt vor, dass elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter kinder‑ und manipulationssicher sowie bruch‑ und auslaufsicher sein und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen müssen.
31	Auch in Bezug auf diese Bestimmung ist aus den bereits in Rn. 27 und 28 dargelegten Gründen davon auszugehen, dass sie den Schutz von Kindern vor den von jeglichem Gebrauch von elektronischen Zigaretten ausgehenden Gefahren zum Ziel haben.
32	Nicht zuletzt aus den Ausführungen in ErwGr 40 der Richtlinie 2014/40/EU erhellt auch, dass der ‑ bestimmungsgemäße ‑ Gebrauch elektronischer Zigaretten durch Kinder von der Unionsgesetzgebung als potentiell gesundheitsschädigend und daher zu vermeiden angesehen wird. ErwGr 40 der Richtlinie 2014/40/EU lautet wie folgt:
„Elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter könnten in den Händen von Kindern ein Gesundheitsrisiko darstellen. Deshalb ist es erforderlich, dafür Sorge zu tragen, dass diese Produkte kindergesichert und manipulationssicher sind, einschließlich durch der Sicherheit des Kindes dienende Kennzeichnungen sowie kindergesicherte Verschlüsse und Öffnungsmechanismen.“
33	Dass damit nicht nur der bestimmungswidrige Gebrauch von elektronischen Zigaretten durch Kinder, sondern gerade auch der bestimmungsgemäße Gebrauch angesprochen ist, ist schon daran erkennbar, dass elektronische Zigaretten grundsätzlich als potentielles Gesundheitsrisiko für Kinder qualifiziert werden und etwa kindergesicherte Verschlüsse und Öffnungsmechanismen nur beispielhaft für die Gewährleistung von Kindersicherheit angeführt werden.
34	Weder die in der Revision ins Treffen geführten Umformulierungen des Art. 20 Abs. 3 lit. g der Richtlinie 2014/40/EU im Laufe des Gesetzgebungsprozesses noch der Umstand, dass in dem Bericht der Europäischen Kommission über die potenziellen Gesundheitsrisiken im Zusammenhang mit dem Gebrauch von nachfüllbaren elektronischen Zigaretten vom 20. Mai 2016, COM(2016) 269 final, insbesondere die Risiken eines Verschluckens von nikotinhältigen Liquids und Hautreaktionen bei Hautkontakt mit Liquids als Risiken für Kinder genannt werden, vermögen etwas am aus dem Wortlaut und aus der insbesondere in ErwGr 40 erkennbaren Zielsetzung ableitbaren Verständnis des Art. 20 Abs. 3 lit. g der Richtlinie 2014/40/EU zu ändern.
35	Wie die Revision selbst einräumt, behandelt der genannte Bericht der Europäischen Kommission nur eine Art von elektronischen Zigaretten, nämlich nachfüllbare elektronische Zigaretten sowie deren Nachfüllbehälter, nicht jedoch Einwegprodukte oder Einwegkartuschen. Die Vorgabe der Kindersicherheit in Art. 20 Abs. 3 lit. g der Richtlinie 2014/40/EU bezieht sich freilich auch auf solche Einwegprodukte. Insbesondere ist der Argumentation des Revisionswerbers, die Inhalation von nikotinhaltigem Dampf nehme gegenüber den im genannten Bericht hervorgehobenen Gefahren „eine unter Gefahrgesichtspunkten deutlich untergeordnete Bedeutung“ ein, aber entgegenzuhalten, dass sich das Erfordernis der Kindersicherheit in Art. 20 Abs. 3 lit. g der Richtlinie 2014/40 EU ‑ und gleichlautend in § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG ‑ auf die elektronische Zigarette an sich und nicht nur auf deren Nachfüllbehälter oder deren Inhaltsstoffe bezieht. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass die Bestimmung auf einen bloßen Schutz vor Gefahren, die mit einem Verschlucken von nikotinhältigen Liquids und Hautreaktionen bei Hautkontakt mit Liquids verbunden sind, abzielt.
36	Die Revision rekurriert weiters darauf, die Verordnung (EU) 2023/988 über die allgemeine Produktsicherheit, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1025/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie (EU) 2020/1828 des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2001/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 87/357/EWG des Rates enthalte weitere zu beachtende Kriterien. Dem ist ‑ wie in den Revisionsbeantwortungen zu Recht aufgezeigt wird ‑ schon entgegenzuhalten, dass die in der Revision ins Treffen geführten Bestimmungen dieser Verordnung (abgesehen davon, dass die Verordnung gemäß ihrem Art. 52 zum Entscheidungszeitpunkt des Verwaltungsgerichtes noch nicht in Geltung stand) auf der Richtlinie 2014/40/EU unterfallende Produkte nicht anwendbar sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a iVm Art. 3 Z 27 der Verordnung [EU] 2023/988 iVm Anhang I Z 55 der Verordnung [EU] 2019/1020 über Marktüberwachung und die Konformität von Produkten sowie zur Änderung der Richtlinie 2004/42/EG und der Verordnungen [EG] Nr. 765/2008 und [EU] Nr. 305/2011).
37	Die Revision führt noch Bestimmungen der Verordnung (EG) 1272/2008 über die Einstufung, Kennzeichnung und Verpackung von Stoffen und Gemischen, zur Änderung und Aufhebung der Richtlinien 67/548/EWG und 1999/45/EG und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 ins Treffen. Die in der Revision genannte Bestimmung des Art. 35 Abs. 2 UAbs. 2 dieser Verordnung schreibt vor, dass Verpackungen, die einen Stoff oder ein Gemisch gemäß den Kriterien in Anhang II Abschnitt 3.1.1 der Verordnung enthalten, mit kindergesicherten Verschlüssen gemäß Anhang II Abschnitte 3.1.2, 3.1.3 und 3.1.4.2 versehen werden.
38	Unabhängig davon, ob die Inhaltsstoffe einer elektronischen Zigarette unter die in Anhang II Abschnitt 3.1.1 genannten Kriterien zu subsumieren sind, lässt sich daraus für den Rechtsstandpunkt des Revisionswerbers aber schon deswegen nichts gewinnen, weil in der Revision nicht einmal behauptet wird, die festgestellte, bei der in Rede stehenden elektronischen Zigarette vorhandene abnehmbare Silikon‑Schutzklappe entspreche den Vorgaben dieser Verordnungsbestimmungen (vgl. Pkt. 3.1.2. und 3.1.3. des Anhanges II Abschnitt 3. der VO Nr. 1272/2008, wonach die Verschlüsse der EN ISO‑Norm 8317 über „Kindergesicherte Verpackungen ‑ Anforderungen und Prüfverfahren für wiederverschließbare Verpackungen“ des Europäischen Komitees für Normung [CEN] und der International Standard Organisation [ISO] bzw. der Norm EN 862 „Verpackung ‑ Kindergesicherte Verpackung ‑ Anforderungen und Prüfverfahren für nichtwiederverschließbare Verpackungen für nichtpharmazeutische Produkte“ des Europäischen Komitees für Normung [CEN] entsprechen müssen).
39	Auch das in der Revision vorgebrachte Argument, der Inhalt einer elektronischen Zigarette sei Kindern ohne Zuhilfenahme von Werkzeug nicht zugänglich, sodass nach Pkt. 3.1.4.2. des Anhanges II Abschnitt 3. der Verordnung Nr. 1272/2008 (betrifft Sonderfälle von offensichtlich in ausreichendem Maße kindergesicherten Verpackungen) keine normgerechten Verschlüsse erforderlich seien, lässt nicht den Schluss zu, dass elektronische Zigaretten per se kindersicher seien. Denn schon angesichts der Definition elektronischer Zigaretten in Art. 2 Z 16 der Richtlinie 2014/40/EU (Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhältigen Dampfes mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, oder jeder Bestandteil dieses Produkts, einschließlich einer Kartusche, eines Tanks, und des Gerätes ohne Kartusche oder Tank) kann eine elektronische Zigarette nicht bloß als Verpackung der in ihr enthaltenen Stoffe angesehen werden. Die Verpflichtung der Kindersicherheit nach Art. 20 Abs. 3 lit. g der Richtlinie 2014/20/EU bezieht sich, wie bereits dargelegt, auf das Erzeugnis elektronische Zigarette, nicht jedoch bloß auf dessen Inhaltsstoffe (vgl. in diesem Zusammenhang auch den Durchführungsbeschluss [EU] 2015/744 der Kommission vom 8. Mai 2015, Rz 4).
40	4.3.2.3. In der Revision wird zu Recht aufgezeigt, dass andere Bestimmungen des TNRSG und der Richtlinie 2014/40/EU ebenfalls den Schutz von Kindern vor den von einer elektronischen Zigarette ausgehenden Gefahren zum Ziel haben. So normiert etwa § 10c Abs. 1 Z 1 TNRSG (siehe auch Art. 20 Abs. 4 lit. a sublit. i der Richtlinie 2014/40/EU), dass im Beipackzettel einer elektronischen Zigarette der Hinweis enthalten sein muss, dass das Erzeugnis nicht für den Gebrauch durch Kinder, Jugendliche und Nichtraucherinnen und Nichtraucher empfohlen wird. Überdies hat gemäß § 10c Abs. 2 Z 1 TNRSG (siehe auch Art. 20 Abs. 4 lit. b sublit. ii) jede Packung und jede Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern u.a. die Empfehlung, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern gelangen darf, zu enthalten.
41	Die in der Revision zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung, dass bereits die Einhaltung dieser Vorgaben Kindersichersicherheit von elektronischen Zigaretten gewährleiste, ist allerdings unzutreffend. Es liegt auf der Hand, dass die in § 10c Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Z 1 TNRSG normierten Vorgaben zusätzlich zur im Revisionsfall in Rede stehenden Bestimmung des § 10 Abs. 7 Z 7 TNRSG einzuhalten sind. Wäre die Kindersicherheit elektronischer Zigaretten bereits durch die auf dem Beipackzettel und auf der Packung sowie Außenverpackung anzubringenden Hinweise hergestellt, wäre die zusätzliche Anordnung in § 10 Abs. 7 Z 7 TNRSG, dass elektronische Zigaretten kindersicher sein müssen, nicht erforderlich.
42	Im Übrigen ist auch aus den Vorgaben über die auf dem Beipackzettel sowie auf der Packung und Außenverpackung anzubringenden Hinweise erkennbar, dass durch das TNRSG auch ein Schutz vor Gefahren, die der bestimmungsgemäße Gebrauch von elektronischen Zigaretten in sich birgt, und nicht nur deren bestimmungswidriger Gebrauch, bezweckt wird.
43	Dass das TNRSG Kinder vor den Gefahren, die mit jeglichem Gebrauch elektronischer Zigaretten einhergehen, schützen soll, zeigt sich schließlich auch am in § 2a zweiter Satz TNRSG normierten Verbot des Verkaufes von u.a. elektronischen Zigaretten an Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Dies steht im Übrigen auch im Einklang mit der ratio der Jugendschutzbestimmungen der Länder, die den Konsum von u.a. elektronischen Zigaretten durch Kinder und Jugendliche bzw. deren Weitergabe an Kinder und Jugendliche gänzlich oder an bestimmten Orten verbieten (§ 11 Abs. 1 Z 2 lit. b und Abs. 3 Bgld. JSG 2002, § 12 Abs. 3 K‑JSG, § 18 Abs. 2 und 3 NÖ Jugendgesetz, § 8 Abs. 1a und 2 Oö. JSchG 2001, § 36 Abs. 2 Salzburger Jugendgesetz, § 18 Abs. 2 Z 1 und Abs. 4 StJG 2013, § 18b Tiroler Jugendgesetz, § 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 lit. a Vbg. Kinder‑ und Jugendgesetz, § 11 Abs. 1 Z 1 und 2 sowie Abs. 2 Z 1 WrJSchG 2002.
44	4.3.2.4. Nach dem oben Gesagten erfüllt eine elektronische Zigarette die Voraussetzung des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG, kindersicher zu sein nur dann, wenn Kinder auch vor den Gefahren des bestimmungsgemäßen Gebrauchs der elektronischen Zigarette ‑ also des Konsums nikotinhältigen oder nikotinfreien Dampfes (Nebels) mittels eines Mundstücks ‑ geschützt sind.
45	Elektronische Zigaretten, bei denen der Konsum nikotinhältigen oder nikotinfreien Dampfes (Nebels) mittels eines Mundstücks ohne weiteres für jedermann möglich ist, sind somit nicht von vornherein als kindersicher in diesem Sinne anzusehen. Zur Erfüllung der Voraussetzung der Kindersicherheit ist es daher erforderlich, dass die elektronische Zigarette Eigenschaften aufweist, die Kindern im Vergleich zu Erwachsenen den bestimmungsgemäßen Gebrauch der elektronischen Zigarette in einer typisierenden Betrachtung erschweren, indem etwa für die Inbetriebnahme der elektronischen Zigarette bestimmte technische oder funktionale Barrieren überwunden werden müssen.
46	Dass die im Revisionsfall in Rede stehende elektronische Zigarette solche Eigenschaften aufweisen würde, wird in der Revision nicht behauptet.
47	Vor diesem Hintergrund durfte das Verwaltungsgericht auch davon ausgehen, dass das vom Revisionswerber vorgelegte Sachverständigengutachten, nach dem der Gebrauch elektronischer Zigaretten durch Kinder typischerweise nicht gesundheitsschädlich sei, nicht entscheidungsrelevant ist.
48	4.3.3. Zum Vorbringen in der Revision, der Revisionswerber sei von einer für ihn unvorhergesehenen Änderung der Vollzugspraxis der belangten Behörde betroffen gewesen, genügt es darauf hinzuweisen, dass es eine „Gleichheit im Unrecht“ nicht gibt (vgl. etwa VwGH 10.12.2024, Ra 2024/02/0219, mwN).
49	Soweit damit aber das Verschulden des Revisionswerbers in Frage gestellt werden soll, ist dem entgegenzuhalten, dass auch eine irrige Gesetzesauslegung den Betroffenen nur dann entschuldigt, wenn sie unverschuldet war. Um sich darauf berufen zu können, bedarf es nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zur Einhaltung der obliegenden Sorgfaltspflicht) einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen bei der zuständigen Behörde (vgl. etwa VwGH 29.4.2025, Ro 2024/11/0002, mwN). Dass der Revisionswerber derartige Erkundigungen eingeholt hätte, wird weder in der Revision behauptet noch ist dies aus dem Akteninhalt erkennbar.
50	4.3.4. Schließlich wird in der Revision noch ins Treffen geführt, der dem Revisionswerber gegenüber innerhalb der Verjährungsfrist erhobene Tatvorwurf sei unzureichend gewesen und entspreche nicht den Anforderungen des § 44a VStG, weil nicht dargelegt worden sei, weshalb das Produkt nicht kindersicher sei, und weil dem Revisionswerber nicht das Inverkehrbringen des Produktes vorgeworfen worden sei.
51	Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu § 44a Z 1 VStG hat die Tatumschreibung so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist. Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch für die Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinn des § 32 Abs. 2 VStG gegeben ist. Das bedeutet, dass die der beschuldigten Person vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit diese in die Lage versetzt wird, dem Vorwurf entsprechend zu reagieren und damit ihr Rechtsschutzinteresse zu wahren.
52	Zum Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG hat der Verwaltungsgerichtshof ausgehend von der Zielrichtung des Konkretisierungsgebots des § 44a Z 1 VStG auch bereits wiederholt ausgesprochen, dass die an die Tatumschreibung zu stellenden Erfordernisse nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall unterschiedlich zu beurteilen sind (zum Ganzen siehe etwa VwGH 25.11.2021, Ra 2020/11/0134, und darauf Bezug nehmend VwGH 3.6.2024, Ra 2022/11/0049, jeweils mwN).
53	In der an den Revisionswerber ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21. März 2023 wie auch in der Tatumschreibung des Spruchs des Straferkenntnisses der belangten Behörde wurde dem Revisionswerber vorgeworfen, er habe es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer näher genannten OG zu verantworten, dass diese Gesellschaft dadurch gegen § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG, nach dem elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter beim Inverkehrbringen kinder‑ und manipulationssicher sowie bruch‑ und auslaufsicher zu sein haben, verstoßen habe, dass eine näher bezeichnete elektronische Zigarette mit einer näher genannten Probenummer nicht kindersicher gewesen sei.
54	Es ist nicht erkennbar, dass eine weitere Konkretisierung dieses Tatvorwurfes zum Schutz vor Doppelbestrafung oder zur Verteidigung des Revisionswerbers erforderlich gewesen wäre. Die Revision vermag insbesondere nicht aufzuzeigen, dass der Revisionswerber nicht in der Lage gewesen wäre, zu seiner Verteidigung darzulegen, aus welchen Gründen die Kindersicherheit der elektronischen Zigarette entgegen dem Tatvorwurf gegeben gewesen sei. Vielmehr brachte der Revisionswerber schon im Verfahren vor der belangten Behörde und vor dem Verwaltungsgericht vor, dass er der ‑ nach dem oben Gesagten unrichtigen ‑ Rechtsauffassung sei, die in Rede stehende elektronische Zigarette sei bereits per se kindersicher.
55	Entgegen dem Revisionsvorbringen geht aus dem oben beschriebenen Tatvorwurf auch hinreichend klar hervor, dass dem Revisionswerber das Inverkehrbringen des in Rede stehenden Produkts vorgeworfen werde.
56	4.4. Die Revision war aus diesen Gründen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
57	Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 22. Oktober 2025
European Case Law Identifier
ECLI:AT:VWGH:2025:RA2024110056.L00

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