Gericht

Verwaltungsgerichtshof

Entscheidungsdatum

09.10.2023

Geschäftszahl

Ra 2023/02/0036

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Dr. Köller als Richter sowie die Hofrätinnen Mag. Dr. Maurer-Kober und Mag. Schindler als Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Schörner, über die Revision der P in W, vertreten durch die Fritzsche Frank Fletzberger Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Nibelungengasse 11/4, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Jänner 2023, W148 2257019-1/10E, betreffend Übertretung des Alternative Investmentsfonds Manager-Gesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Finanzmarktaufsichtsbehörde), den Beschluss gefasst:

Spruch

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die revisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1
Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) vom 1. Juni 2022 wurde die Revisionswerberin als verantwortliche Beauftragte gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG der L GmbH schuldig erachtet, sie habe es zu verantworten, dass es die L GmbH im Zeitraum von 17. April 2015 bis 28. Jänner 2020 unterlassen habe, für die Verwaltung eines näher bezeichneten Alternativen Investmentfonds (AIF) angemessene und geeignete personelle Ressourcen einzusetzen. Dies dadurch, dass im genannten Zeitraum keine entsprechende Vertretungsregelung in Bezug auf die Funktion des Portfoliomanagers für den AIF festgelegt gewesen sei.
2
Sie habe dadurch Paragraph 16, Absatz eins, Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 135 aus 2013,, in Verbindung mit Artikel 22, der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231 aus 2013, in Verbindung mit Paragraph 60, Absatz 2, Ziffer 8, AIFMG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 67 aus 2018, verletzt, weshalb über sie gemäß Paragraph 60, Absatz 2, Ziffer 8, AIFMG eine Geldstrafe in der Höhe von € 2.380 (Ersatzfreiheitsstrafe 11 Stunden) verhängt wurde.
3
Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wurde die dagegen erhobene Beschwerde der Revisionswerberin als unbegründet abgewiesen, ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens festgesetzt und ausgesprochen, dass eine Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig sei.
4
Begründend stellte das Bundesverwaltungsgericht - soweit für das Revisionsverfahren von Belang - fest, die L GmbH werde durch drei Mitglieder der Geschäftsführung vertreten. Die Revisionswerberin sei Geschäftsführerin und verantwortliche Beauftragte gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG für das gesamte Unternehmen. Die L GmbH fungiere unter anderem als Alternativer Investmentfonds Manager (AIFM) für einen näher bezeichneten Alternativen Investmentfond (AIF). Es handle sich dabei um einen geschlossenen AIF mit dem Ziel, für die Anleger langfristig Kapitalzuwachs zu erreichen (Buy and Hold - Strategie). H. fungiere neben seiner Geschäftsführertätigkeit auch als Portfoliomanager des AIF. Dem Portfoliomanagement seien fünf Mitarbeiter zugeordnet, allerdings sei H. allein als Portfoliomanager für den AIF tätig und sohin für die Verwaltung des Portfolios zuständig. Er entwickle die Strategie des AIF. Die Aufgabe der Strategieentwicklung und der Verwaltung des AIF sei teilweise (z.B. bei den Unternehmensbeteiligungen) sehr arbeitsintensiv und mit langer Vorbereitungszeit verbunden. Das Spektrum sei sehr weit gehalten. Der Portfoliomanager sei für jede einzelne Investmententscheidung verantwortlich. Für die Funktion von H. als Portfoliomanager des AIF existiere in der L GmbH keine schriftliche und keine mündliche Regelung für eine Stellvertretung. Noch im Rahmen der Vor-Ort-Prüfung sei mit Geschäftsführerbeschluss vom 29. Jänner 2020 festgelegt worden, dass künftig im Falle der kurzfristigen oder länger andauernden Verhinderung des Portfoliomanagers die übrige Geschäftsführung gesamthaft seine Vertretung übernehme. Daher sei mit diesem Tag der rechtmäßige Zustand hergestellt worden.
5
In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht nach Wiedergabe der Rechtslage zusammengefasst aus, das AIFMG und das Unionsrecht diene dem Zweck der Rechtssicherheit und des Anlegerschutzes und lege für die Tätigkeiten eines AIFM einen sehr hohen Sorgfaltsmaßstab fest. Die Position des Portfoliomanagers eines AIF (bzw. allgemein eines Investmentfonds) sei allgemein von zentraler Bedeutung. Insgesamt könne festgehalten werden, dass die Aufgaben und einzelnen Tätigkeiten eines Portfoliomanagers äußerst arbeitsintensiv und komplex seien. Keinesfalls sei es, wie die Revisionswerberin meine, mit einigen wenigen Transaktionen pro Monat getan. Der Portfoliomanager eines AIF mit dem Volumen (fallbezogen ca. 360 Mio EUR) sei umfangreich und mit sehr vielen Einzelschritten und Entscheidungen beschäftigt. Auch die Beurteilung des Haltens eines Assets stelle eine Entscheidung dar, auch wenn es in weiterer Folge hier nicht zu einer Transaktion komme. Nicht zuletzt sei davon die Gesamtperformance eines Investmentfonds (hier: eines AIF) abhängig. Ausgehend vom Wortlaut des Paragraph 16, Absatz eins, AIFMG bzw. Artikel 18, Absatz eins, erster Satz AIFM-RL bzw. des Artikel 22, DelVO in Verbindung mit Erwägungsgrund 70 der DelVO bestehe für den erkennenden Senat kein Zweifel darüber, dass es für eine zentrale Funktion eines Bereiches eines AIFM, und der Portfoliomanager sei neben anderen Funktionen (Geschäftsführer, Risikomanager u.dgl.) eine solche, zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehöre, jederzeit und ex ante für Klarheit zu sorgen, wer bei einer Verhinderung des Portfoliomanagers tätig werde.
6
Dagegen wendet sich die vorliegende außerordentliche Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts.
7
Nach Einleitung des Vorverfahrens erstattete die FMA eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Zurückweisung bzw. Abweisung der Revision beantragte.
8
Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
9
Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
10
Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden.
11
Im Fall der Erhebung einer außerordentlichen Revision obliegt es gemäß Paragraph 28, Absatz 3, VwGG dem Revisionswerber gesondert jene Gründe in hinreichend konkreter Weise anzuführen, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Da der Verwaltungsgerichtshof gemäß Paragraph 34, Absatz eins a, zweiter Satz VwGG die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG (nur) im Rahmen der dafür in der Revision (gemäß Paragraph 28, Absatz 3, VwGG gesondert) vorgebrachten Gründe zu überprüfen hat, ist er weder verpflichtet, solche anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen, noch berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit der Revision hätten führen können, aufzugreifen vergleiche , etwa VwGH 18.10.2022, Ra 2022/02/0185, mwN).
12
Die Revisionswerberin bringt zur Zulässigkeit der Revision im Wesentlichen vor, es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes zur Frage der konkreten Ausgestaltung der organisatorischen Anforderungen an einen AIFM, insbesondere der angemessenen und geeigneten personellen und technischen Ressourcen gemäß Paragraph 16, Absatz eins, AIFMG, vor. Der Wortlaut der angewendeten Gebotsnormen könne - entgegen der Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichts - keinesfalls als dahingehend klar und eindeutig angesehen werden, dass jedenfalls schriftliche Stellvertreterregelungen für die Funktion des Portfoliomanagers eingerichtet werden müssten.
13
Die Revision zeigt damit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG auf:
14
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt dann, wenn die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig ist, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht vor, und zwar selbst dann nicht, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist vergleiche , VwGH 25.7.2023, Ra 2023/02/0116, mwN).
15
Gemäß Paragraph 16, Absatz eins, AIFMG hat ein AIFM für die ordnungsgemäße Verwaltung der AIF jederzeit angemessene und geeignete personelle und technische Ressourcen einzusetzen.
16
Artikel 18, der Richtlinie 2011/61/EU (AFIM-RL) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060 aus 2009, und (EU) Nr. 1095 aus 2010,, Amtsblatt , L 174/1 vom 1. Juli 2011, der mit Paragraph 16, AIFMG umgesetzt wurde, lautet auszugsweise:

Organisatorische Anforderungen

Artikel 18

Allgemeine Grundsätze

(1) Die Mitgliedstaaten legen fest, dass die AIFM für die ordnungsgemäße Verwaltung der AIF jederzeit angemessene und geeignete personelle und technische Ressourcen einsetzen. [...]“

17
Erwägungsgrund 70 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231 aus 2013, der Kommission vom 19. Dezember 2012 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Ausnahmen, die Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit, Verwahrstellen, Hebelfinanzierung, Transparenz und Beaufsichtigung (DelVO), Amtsblatt , L 83/1 vom 22. März 2013, lautet:

„(70) Um die Anforderungen der Richtlinie 2011/61/EU einzuhalten, interne Verfahren und organisatorische Vorkehrungen festzulegen, die von jedem AIFM angewandt werden sollten, sollten AIFM verpflichtet sein, eine gut dokumentierte Organisationsstruktur einzurichten, die eine klare Zuständigkeitsverteilung vorsieht, Kontrollmechanismen festlegt und einen reibungslosen Informationsfluss zwischen allen Beteiligten gewährleistet. AIFM sollten darüber hinaus Systeme zur Datensicherung und Gewährleistung der Geschäftsfortführung einrichten. Bei der Einrichtung dieser Verfahren und Strukturen sollten AIFM dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen, wonach Verfahren, Mechanismen und Organisationsstruktur so kalibriert werden können, dass sie Art, Umfang und Komplexität der Geschäfte des AIFM sowie Art und Bandbreite der im Rahmen dieses Geschäfts durchgeführten Tätigkeiten entsprechen.

[...]“

18
Artikel 22, DelVO (EU) Nr. 231 aus 2013, lautet:

„Ressourcen

(1) AIFM beschäftigen eine ausreichende Zahl von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die über die Kompetenzen, Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, die zur Erfüllung der ihnen zugewiesenen Pflichten erforderlich sind.

(2) Für die Zwecke des Absatzes 1 tragen AIFM der Art, dem Umfang und der Komplexität ihrer Geschäfte sowie der Art und dem Spektrum der im Zuge dieser Geschäfte erbrachten Dienstleistungen und Tätigkeiten Rechnung.“

19
Schon aus dem Wortlaut der zitierten Bestimmungen geht klar die Verpflichtung zur Einrichtung einer klaren und gut dokumentierten Organisationsstruktur für die Verwaltung der AIF hervor; dass solche zentralen Bestimmungen wie jene über die organisatorische Zuständigkeit des Portfoliomanagers und damit verbunden für diese Funktion auch eine eindeutige Stellvertreterregelung schriftlich festzuhalten und zu dokumentieren ist, versteht sich von selbst, da nur in diesem Fall eine jederzeitige Kenntnisnahme bzw. Überprüfung ermöglicht wird, wer gerade für das Portfoliomanagement zuständig ist vergleiche , die Dokumentation von Verpflichtungen gemäß Paragraph 24, WAG VwGH 27.3.2015, Ra 2015/02/0025).
20
Vor dem Hintergrund dieser Bestimmungen ging das Bundesverwaltungsgericht zutreffend davon aus, dass es für die ordnungsgemäße Verwaltung eines AIF notwendig ist, für die so zentrale Funktion eines Portfoliomanagers jedenfalls eine schriftlich festgelegte Stellvertreterregelung vorzusehen, zu dokumentieren und allen Zuständigen zur Kenntnis zu bringen, um dem Erfordernis eines angemessenen und geeigneten personellen Ressourceneinsatzes zu entsprechen.
21
Angesichts des klaren Wortlauts der zitierten Bestimmungen und ausgehend davon, dass im Tatzeitraum für die Position des Portfoliomanagers weder eine schriftliche noch eine mündliche Stellvertreterregelung bestand, zeigt die Revision in ihrer Zulässigkeitsbegründung nicht auf, dass die vom Bundesverwaltungsgericht im Einzelfall vorgenommene Beurteilung rechtswidrig wäre.
22
Insoweit die Revision in der Zulässigkeitsbegründung schließlich als „Nebenanmerkung“ auf zudem fehlende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur konkreten Ausgestaltung der organisatorischen Anforderungen an eine Verwaltungsgesellschaft gemäß Investmentfondsgesetz 2011 verweist, zeigt sie damit schon mangels konkreten Fallbezugs keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung auf.

In der Revision werden demnach keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß Paragraph 34, Absatz eins, und 3 VwGG zurückzuweisen.

23
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 9. Oktober 2023

European Case Law Identifier

ECLI:AT:VWGH:2023:RA2023020036.L00